pubblica amministrazione – AVV. FILIPPO MARIA SALVO

Con la delibera SSRRCO/7/2021/QMIG, la Corte dei conti, Sezioni Riunite di controllo, ha reso un importante parere in merito alla possibilità, per ristoratori locatari di immobili di proprietà di enti locali di ottenere una riduzione del canone di locazione, sulla base del minor giro di affari dovuto alla pandemia.

Secondo la Corte dei conti, gli enti locali possono accogliere le richieste di riduzione del canone di locazione, se queste sono motivate sulla base dei vari provvedimenti di chiusura al pubblico emanati nel corso dell’emergenza epidemiologica.

La riduzione del canone, però, deve avere una estensione temporale limitata e deve essere accordata solo all’esito di una ponderazione dei diversi interessi coinvolti, da esternare nella motivazione del relativo provvedimento.

In particolare, l’ente locale proprietario dell’immobile locato deve prendere in considerazione:

“la significativa diminuzione del valore di mercato del bene locato;
ii. l’impossibilità, in caso di cessazione del rapporto con il contraente privato, di utilizzare in modo proficuo per la collettività il bene restituito, tramite gestione diretta ovvero locazione che consenta la percezione di un corrispettivo analogo a quello concordato con l’attuale gestore o, comunque, superiore a quello derivante dalla riduzione prospettata;
iii. la possibilità di salvaguardia degli equilibri di bilancio dell’ente, e nello specifico la mancanza di pregiudizio alle risorse con cui la medesima amministrazione finanzia spese, di rilievo sociale, del pari connesse alla corrente emergenza epidemiologica, anche alla luce della diminuita capacità di entrata sempre correlata alla situazione contingente”.

Non può, invece, essere concessa una indiscriminata ed automatica rinegoziazione dei contratti di locazione commerciale: il principio di efficiente gestione delle risorse patrimoniali dell’ente pubblico comporta, infatti, da un lato, che esse siano attribuite secondo procedure trasparenti e concorrenziali e, dall’altro, che l’ente pubblico debba impegnarsi a valorizzarle nella misura massima possibile.

Quanto al primo aspetto (concorrenza e trasparenza), l’articolo 16, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE (direttiva “Bolkestein”) impone di procedere a selezione comparativa del contraente con la pubblica amministrazione, laddove vi sia scarsezza dei beni pubblici.

Un accoglimento indiscriminato delle richieste di rinegoziazione contrasterebbe con il principio di selezione comparativa del contraente, scelto sulla base di una procedura comparativa, nella quale ha offerto determinate condizioni (anche economiche), che, poi, verrebbero indebitamente sovvertite modificando il contenuto del contratto a semplice richiesta (soprattutto per quanto attiene alla durata).

Oltre a ciò, va anche rispettata la disciplina europea in materia di aiuti di Stato, potenzialmente applicabile.

Commento.

La Corte dei conti, in definitiva, indica alle amministrazioni locali – ma, indirettamente, anche a quelle centrali – la via della ponderazione dei vari interessi come criterio da seguire per la valutazione dell’accoglibilità delle istanze di riduzione del canone di locazione commerciale.

E’ facile ipotizzare, però, che il potere di ridurre il canone su istanza del conduttore non avrà una vasta applicazione da parte dei Comuni italiani.

In primo luogo perché è già difficile che l’ente locale riesca a reperire da solo informazioni inerenti la drastica svalutazione del patrimonio immobiliare (servirebbe una stima, non sempre sono, infatti, applicabili ed utilizzabili i più “comodi” valori OMI).

Decisamente improba sarà, poi, la dimostrazione del fatto che sarà impossibile riutilizzare il bene in modo proficuo, attraverso una gestione diretta o ricollocandolo sul mercato. Questa eventualità potrebbe, forse, profilarsi per i “comuni polvere”, nei quali la domanda di locali commerciali è sostanzialmente stagnante, ma nelle città più grandi (il pensiero va a Roma, che ha un patrimonio immobiliare considerevole e diversificato) questa eventualità appare piuttosto teorica.

Infine, il “teorema della coperta troppo corta” finirà decisamente per scoraggiare l’esercizio di questo “potere riduttivo commerciale”.Sarà, quindi, più probabile che il mancato adeguamento su richiesta dei locatori conduca ad un aumento del contenzioso relativo al preteso “diritto alla riduzione del canone commerciale”, ora ancorato all’art. 2 Cost., ora agli artt. 1375 e 1467 Cod. civ., la qual cosa, per quanto riguarda i contratti stipulati tra privati, sta già facendo discutere nelle aule giudiziarie, valorizzandosi ora il principio generale di buona fede, come strumento di riequilibrio del sinallagma (v. Trib. Roma, VI, ord. 27 agosto 2020: “deve ritenersi doveroso in tale ipotesi fare ricorso alla clausola generale di buona fede e di solidarietà sancito dall’art. 2 della Carta costituzionale al fine di riportare il contratto entro i limiti dell’alea normale del contatto” ), ora valorizzando l’assenza di una norma generale di rinegoziazione dei contratti di affitto (Trib. Roma, VI, sent. 16 dicembre 2020, rg. 45986/2020: “il Legislatore non ha voluto prevedere una forma di intervento normativo idonea ad incidere in modo generalizzato sui rapporti locatizi di natura privata, ma anzi, al contrario, prevedendo forma di sgravi fiscali, da un lato ha declinato forme di intervento diretto nei rapporti tra privati e, dall’altro, ha indirettamente confermato la perdurante validità ed efficacia dei vincoli, rimettendo all’eventuale volontà delle parti, ogni eventuale possibilità di modifica”).

Con la sentenza 19 aprile 2021, n. 10244, le Sezioni Unite chiariscono la natura dell’ANCI e, ripercorrendo gli ultimi trent’anni di giurisprudenza, ritornano sul concetto di “pubblica amministrazione”. Secondo le Sezioni Unite, “perché un soggetto possa essere qualificato come pubblico, non si può prescindere da una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico”.

Cos’è l’ANCI?

L’ANCI è un soggetto di diritto privato e non pubblico, tanto affermano le Sezioni Unite, sulla base di rilievi formali ed anche sostanziali.

Secondo la Suprema Corte, infatti, anche se l’ANCI esercita (anche) compiti di natura amministrativa, il cui esercizio è regolato da norme di natura pubblicistica (art. 272, d.lgs. n. 267/2000), tre indici portano ad escluderla dal novero delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, TUEL:

l’assenza di un’espressa previsione normativa che la qualifichi come «ente pubblico» ai sensi dell’art. 4 della l. 70/1975;
la forma giuridica prescelta (associazione);
la sua funzione di rappresentanza degli interessi dei Comuni associati.

La pubblica amministrazione secondo la Suprema Corte.

Ma la definizione della natura dell’ANCI è solo una parte della sentenza in questione, il cui valore ricognitivo, quanto al concetto di “pubblica amministrazione”, è di fondamentale importanza.

Per comprendere quale sia il perimetro dei soggetti ascrivibili alla categoria di “pubblica amministrazione” è dirimente, secondo la Cassazione, il dato formale di partenza.

E’, in effetti, ormai chiaro che anche soggetti formalmente e sostanzialmente privati possono curare interessi pubblici, conformemente al principio costituzionale di sussidiarietà: non esiste un insuperabile divieto di affidare a soggetti privati lo svolgimento di funzioni amministrative (art. 118, comma 4, Cost.). Le ONLUS sono un esempio di soggetto privato che opera per finalità di carattere generale.

I caratteri comuni che denotano tali soggetti privati esercenti funzioni di diritto pubblico sono:

la presenza di un atto costitutivo, frutto dell’autonoma iniziativa dei privati;
la natura solidaristica e non lucrativa (anche se in alcuni casi non è escluso l’elemento remunerativo.

La permeabilità delle forme pubbliche e private la si può persino cogliere nell’art. 1, legge 7 agosto 1990, n. 241, nella misura in cui prevede che la pubblica amministrazione “formale”, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato e, specularmente, che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.

E’ la legge il punto di riferimento.

Ma per seguire un criterio interpretativo più sicuro e stabile, occorre fare riferimento all’art. 4 della legge 20 marzo 1975, n. 70, a norma del quale l’ente pubblico è tale se istituito per lo svolgimento delle sue finalità dalla legge (statale o regionale).

Sebbene il criterio “formale” sia di per sé sufficiente a riconoscere la natura di ente pubblico al soggetto così istituito, non si deve ad esso attribuire una connotazione “formalistica”, nel senso che il comando legislativo che connota la conformazione pubblicistica può essere anche p.c.d. indiretto, ma purché non sia “parziale”.

Conclusioni: inutile cercare altrove.

Nella sua sentenza, la Cassazione indica anche quali elementi soggettivi non sono di per sé sufficienti a denotare la qualificabilità come “pubblica” di un determinato soggetto.

Tanto per cominciare, non conta la circostanza per cui l’ente in questione sia qualificato come “organismo di diritto pubblico”.

la qualificazione di “organismo di diritto pubblico”, infatti, rileva solo sul piano della disciplina inerente l’aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica ed è finalizzata non a disciplinare in modo organico o ontologico un determinato soggetto, ma a garantire la massima concorrenza tra operatori economici ed il massimo grado di trasparenza nelle aggiudicazioni.

Ancora, non può essere riconosciuta la natura pubblica ad un soggetto solo perché formato da enti pubblici in senso formale (è il caso dell’ANCI; l’associazione è formata unicamente da Comuni, ma non per questo è individuabile come soggetto pubblico).

Questa circostanza non supera il rilievo da attribuire al patto sociale istitutivo del soggetto in questione e, comunque sia, non è minimamente indicativa delle prerogative che istituzionalmente l’ente è chiamato a svolgere.

Neppure è decisivo il dato dell’inclusione di una determinata entità nell’elenco stilato annualmente dall’Istat, al fine di individuare i soggetti da inserire nel conto economico consolidato di cui all’art. 1, comma 3, legge 31 dicembre 2009, n. 196.

Questo elenco, infatti, è unicamente istituito per ottemperare agli obblighi discendenti dal Regolamento CE n. 2223/96, relativo al «Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea» (SEC 2010). Anche in questo caso, come nel caso della qualifica di “organismo di diritto pubblico”, la classificazione dell’ente risponde a specifiche esigenze di settore (di contabilità pubblica, di diritto contrattuale pubblico, ecc.), non aventi carattere generale. Le entità censite dall’ISTAT ai fini della valutazione del rispetto di tale Regolamento sono “pubbliche amministrazioni” (soggiacenti ai vincoli finanziari previsti dall’art. 97, comma 1, e dall’art. 81, comma 6, Cost.), ma solo a queste finalità, perché, dal punto di vista ontologico, possono anche essere soggetti privati.

Tantomeno rileva, infine, ai fini del riconoscimento della qualifica di “pubblica amministrazione” il fatto che un determinato ente soggiaccia alle disposizioni del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (in materia di accesso civico e di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni).