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La gara e l’annullamento in autotutela della CDM

Secondo l’ENIT, il turismo rappresenta una componente importante del PIL nazionale, concorrendo alla sua determinazione per circa il 3,2% (dato 2020, in flessione rispetto al 2019 a causa delle limitazioni imposte dal contrasto alla pandemia).

Uno degli aspetti più dibattuti nel panorama giurisprudenziale degli ultimi cinque anni è rappresentato dal contratto di concessione demaniale marittima a scopo turistico ricreativo, dalla fase di aggiudicazione e fino a quella “patologica”, rappresentata, secondo gli ultimi orientamenti, da proroga, decadenza e condono.

Nel caso che si esamina, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di annullamento – adottato dal Comune di Piombino – di un atto modificativo di precedente concessione demaniale marittima a scopo turistico-ricreativo. Alla base di questo provvedimento vi erano diverse ragioni di contrasto tra la modifica della concessione e la normativa ad essa applicabile.

Il TAR Toscana, con l’ordinanza n. 163 del 24 marzo 2021, qui in nota, ne ha evidenziato uno: la necessità del rispetto del canone dell’evidenza pubblica come elemento dominante dell’affidamento (e della modifica) delle concessioni demaniali marittime.

Il quadro normativo.

Dal punto di vista normativo, è ormai noto ed assodato il fatto che alle concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo (CDM) si applichi la direttiva 123/2006/CE, in virtù della quale l’Unione Europea ha dettato disposizioni in materia di libertà di stabilimento dei prestatori di servizi, nonché di libera circolazione dei servizi.

L’art. 12 della direttiva sancisce che qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati Membri applichino una procedura di selezione pubblica, imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, per il rilascio di una “autorizzazione” (concessione) di durata limitata, non rinnovabile automaticamente.

In ambito nazionale, l’art. 03, comma 4-bis, del decreto legge n. 400 del 1993 ha stabilito che le CDM possono avere durata superiore a sei anni e non superiore a venti. L’art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito in legge 26 dicembre 2010, n. 25, ha previsto che “nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative […] il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data”.

Ancora, l’art. 34-duodecies del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ha modificato l’art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194/2009, fissando un nuovo termine di durata delle concessioni “al 31 dicembre 2020”.

Con legge 30 dicembre 2018 n. 145 (art. 1, commi 682, 683 e 684) è stata disposta l’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo per 15 anni, quindi fino al 1° gennaio 2034.

Infine, con legge 17 luglio 2020, n. 77, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, è stata ribadita la volontà del legislatore di fissare al 1° gennaio 2034 la data ultima di scadenza delle attuali concessioni interessate dalle precedenti proroghe ed è stata anche sancita l’impossibilità per le amministrazioni comunali di intraprendere o proseguire procedure di scelta dei nuovi concessionari.

Per il Consiglio di Stato (sez. IV, n. 1416 del 16 febbraio 2021), però, tale disposizione è contraria al diritto unionale e, di conseguenza, deve essere disapplicata. Un’interpretazione, quella del Consiglio di Stato, che è stata fatta propria anche dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (v., ad es., segnalazione AS1723, Bollettino n. 11 del 15 marzo 2021), che, con diverse sue decisioni, ha affermato l’illegittimità delle proroghe delle CDM al 2034, per contrasto con le sopra richiamate disposizioni della direttiva e del TFUE.

La natura del contratto di CDM

Per quanto riguarda la natura del contratto tra amministrazione concedente e concessionario, il TAR Liguria (sez. I, n. 169 del 5 marzo 2021) ha recentemente affrontato il tema, affermando che il contratto assegnato a seguito del procedimento di scelta del concessionario demaniale rappresenta una “…fattispecie complessa, risultante dalla convergenza di un atto unilaterale autoritativo e di una convenzione accessoria o integrativa”, enfatizzandone l’aspetto “pubblicistico”.

Il contratto tra amministrazione concedente e concessionario può sussumersi nella categoria dei contratti “ad oggetto pubblico”, la cui stipula segue un procedimento amministrativo (Cons. Stato, I, parere 18 agosto 2020, n. 1421).

In quest’ottica, l’amministrazione concedente mantiene la sua tradizionale posizione di supremazia; il rapporto contrattuale intercorrente con il concessionario, derivando dall’esercizio di pubblici poteri, non è integralmente soggetto alle “disposizioni” del Codice civile, ma ai “principi”, secondo quanto sancito dall’art. 11, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Questo comporta che l’amministrazione concedente conserva un residuo potere pubblicistico, posto a garanzia “della migliore e più efficace tutela dell’interesse pubblico sottostante alla concessione di beni pubblici“. L’amministrazione concedente mantiene, dunque, la possibilità di dichiarare la decadenza del contratto stipulato con il concessionario, indipendentemente dall’applicazione dei principi di diritto comune.

A maggior ragione, ove sussistano i presupposti, la p.a. concedente può adottare provvedimenti ex art. 21 nonies l. 7 agosto 1990, n. 241.

L’annullamento in autotutela della concessione.

Un ulteriore tassello nel mosaico degli interventi giurisprudenziali che si sono succeduti negli ultimi anni in tema di CDM è rappresentato dall’ordinanza cautelare TAR Toscana, III sezione, 24 marzo 2021, n. 163.

Nella fattispecie, l’oggetto di impugnazione dinanzi al TAR era la determina dirigenziale n. 1267 del 23 dicembre 2020, a firma del Dirigente del Settore Politiche Ambientali del Comune di Piombino, in virtù della quale il Comune ha annullato d’ufficio, ex art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, l’atto suppletivo della “concessione demaniale – modulo spiaggia ubicata in Piombino – Loc. Torre Mozza – n. 10/2019”.

La determina in questione è un provvedimento plurimotivato, che fonda le sue determinazioni sulla constatazione dell’esistenza di un contrasto tra la CDM con le disposizioni di piano regolatore e, forse soprattutto, di un contrasto tra l’atto aggiuntivo oggetto di annullamento in autotutela e la normativa regionale Toscana in materia di uso del demanio marittimo (soprattutto per quanto attiene alla durata della concessione).

Di qui una lunga ed articolata motivazione del provvedimento di autoannullamento, adottato entro il “termine ragionevole” di cui all’art. 21 nonies sopra detto, a seguito della specifica contemplazione del pubblico interesse.

Secondo il TAR, il provvedimento di annullamento in autotutela, almeno in fase cautelare, può ritenersi giustificato dal contrasto tra l’atto suppletivo della convenzione di CDM (in pratica, una modifica del regolamento contrattuale tra concedente e concessionario) e le disposizioni dei piani attuativi del PRG.

In quest’ottica, è adeguata la valutazione delle ragioni di interesse pubblico, tra le quali l’esigenza di assegnare la spiaggia disponibile mediante procedura di evidenza pubblica, ai fini dell’adozione del provvedimento di autotutela.

Sul punto, la motivazione dell’ordinanza è particolarmente estesa per la tipologia di provvedimento. Scrive il Tribunale che “…in tema di concessioni demaniali marittime vale la regola generale del ricorso a procedure ad evidenza pubblica, in quanto le suddette concessioni hanno ad oggetto un bene limitato nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali: la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione (TAR Toscana, III, 10.3.2021, n. 380; TAR Puglia, Lecce sez. I, 28.7.2017, n. 1329; TAR Sardegna, I, 15.2.2018, n. 128), talché nel caso in esame si configura una corretta proporzione tra l’interesse pubblico perseguito e il singolo interesse privato che viene leso (come legittimamente dedotto dall’amministrazione nella parte finale della pagina 7 della contestata determina)”.

Conclusioni.

La giurisprudenza amministrativa e la prassi dell’AGCM sono, ormai, chiaramente schierate a favore di un regime veramente concorrenziale di affidamento delle CDM. L’ordinanza in questione è di particolare rilievo perché prende in considerazione non tanto l’originario momento genetico della CDM, ma anche la sua modifica “territoriale” (estensione fisica e non temporale della CDM).La regula juris è, però, sempre la stessa: non importa come ed in che termini il provvedimento modificativo della CDM influisca sull’originario rapporto intercorrente tra amministrazione e concessionario, la modifica del contratto è unicamente possibile solo a valle di un procedimento di evidenza pubblica.