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Le Sezioni Unite sulla lesione del legittimo affidamento del privato!

Con l’importante sentenza 11 maggio 2021, n. 12428, le Sezioni Unite si sono pronunciate in ordine alla valenza della convenzione urbanistica ed alla possibilità che dalla sua mancata stipula derivi, in capo al privato, un affidamento legittimo suscettibile di risarcimento.

Più in generale, la Cassazione ha analizzato il problema dell’incolpevole affidamento del privato, derivante dal comportamento della p.a., e dei conseguenti rimedi esperibili.

La Cassazione, infine, si è anche pronunciata disconoscendo, in queste ipotesi, la possibilità di adire un arbitrato rituale per verificare se ed in che termini vi sia stato illecito da parte della p.a..

Presupposto di questa sentenza è l’affermazione del principio per cui la sfera di discrezionalità amministrativa che non venga dedotta in un accordo formale con il privato non fa parte del “contratto” in questione e non può nemmeno essere in questo ricompresa per via di integrazione legale degli obblighi, applicando il principio della buona fede.

L’applicazione della clausola generale di buona fede, se così non fosse, introdurrebbe obblighi non derivanti dal contratto, ma dalla legge.

Al contrario, secondo la Cassazione, il “diritto comune” si riespande solo nella misura in cui la stipula dell’accordo abbia comportato l’esaurimento del potere, dando vita all’obbligazione di diritto civile.

Tutto quello che non è specificamente dedotto nel “contratto” soggiace al “potere” (che prevale sul diritto comune, ivi compreso l’art. 1375 Cod. civ.). Questa prevalenza del “potere” rende incompatibile con l’accordo sostitutivo di provvedimento il principio della “buona fede in executivis” quale fonte di integrazione degli obblighi contrattuali.

Ad esempio, la mancata approvazione della variante al PRU è eventualmente giustiziabile con il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm.. La mera inerzia della p.a. è ancora oggetto di indagine da parte del giudice amministrativo, da questo punto di vista.

La lesione dell’affidamento incolpevole.

La fattispecie del “comportamento lesivo dell’affidamento” va, quindi, tenuta distinta da quella di violazione della norma del procedimento: “per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta [fattiva e non meramente “inerziale”] della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere dell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata” (Cons. Stato, II, 9 marzo 2021, n. 2013).

L’affidamento incolpevole si sostanzia nella formula “fiducia+delusione della fiducia+danno subito a causa della condotta”.

L’affidamento rilevante non consiste solo nella violazione procedimentale o nella mera inerzia o nella mera sequenza di atti endoprocedimentali: serve che l’Amministrazione dismetta “i panni dell’autorità che agisce sulla base di norme di azione” ed assuma “comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell’esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario”.

Serve, quindi, un comportamento fattivo dell’amministrazione tale da indurre il privato a non promuovere le iniziative a tutela del proprio interesse legittimo pretensivo ed a confidare ragionevolmente sul soddisfacimento della sua aspettativa, non la mera inerzia.

Il privato ha l’onere di provare l’esistenza di questo comportamento lesivo dell’affidamento.

I principi affermati, in conclusione, sono i seguenti due:

  • posto che la convenzione urbanistica non è suscettibile di produrre obblighi per la pubblica amministrazione, con i correlativi diritti soggettivi del privato, attraverso l’integrazione legale dell’accordo sostitutivo di provvedimento, per l’incompatibilità del principio di integrazione del contratto sulla base della buona fede con la norma attributiva del potere amministrativo, la controversia relativa alla mancata adozione di provvedimenti che abbia determinato la non eseguibilità della convenzione, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è afferente ad interessi legittimi e non può essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto”;
  • Affinché si perfezioni la fattispecie di lesione dell’affidamento del privato nell’emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, e la relativa controversia in quanto concernente diritti soggettivi possa essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto, è necessario che sia identificabile un comportamento della pubblica amministrazione, differenziabile dalla mera inerzia o dalla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo, che abbia cagionato al privato un danno in modo indipendente da eventuali illegittimità di diritto pubblico, ovvero che abbia indotto il privato a non esperire gli strumenti previsti per la tutela dell’interesse legittimo pretensivo a causa del ragionevole affidamento riposto nell’emanazione del provvedimento non più adottato”.
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Danno da p.a.: mala tempora currunt

Sia che si tratti di un danno da ritardo, sia che si tratti di un danno da illegittimo provvedimento, il danno cagionato dall’inazione o dall’azione della p.a. è un danno extracontrattuale.

Questo l’approdo cui giunge la Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 23 aprile 2021, n. 7.

La sentenza prende le mosse dalla considerazione per cui “il paradigma cui è improntato il sistema della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, è quello della responsabilità da fatto illecito. Anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello dell’amministrazione “di prestazione”, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire «i fini determinati dalla legge» (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Nel rapporto amministrativo contraddistinto dalla ora descritta asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perché la pubblica amministrazione –per ragioni storiche, sistematiche e normative- non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.“.

Ingiustizia del danno ed attivazione dei poteri cooperativi

L’ingiustizia del danno, secondo il Consiglio di Stato, è un argomento da dimostrare in modo rigoroso e puntuale in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità da inadempimento contrattuale, in cui l’ingiustizia del danno è l’inadempimento e il risarcimento può essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo ha leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere.

L’ingiustizia del danno non è, poi, l’unico presupposto della responsabilità ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990.

La p.a., infatti, ha l’obbligo di concludere il procedimento (art. 2, l 7 agosto 1990, n. 241), a presidio di tale obbligo la medesima l. n. 241/1990 prevede il potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

Per quanto riguarda il danno da ritardo, il mancato utilizzo dello strumento in questione rappresenta un comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

E non è finita qua.

Per ottenere il risarcimento del danno (vedremo, poi, quale), il privato dovrà anche avviare l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e/o quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sé “evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico“.

Certo, secondo l’Adunanza Plenaria, la mancata sollecitazione del potere di avocazione non ha natura di presupposto processuale dell’azione risarcitoria ex art. 2-bis, comma 1, della legge 241/1990. Tuttavia è quasi “matematicamente” impossibile che un qualunque giudice amministrativo ritenga di non valutare come concausa del danno la mancata attivazione dei poteri sostitutivi. Come chiude la Plenaria, “l’onere di cooperazione in parola può essere ricondotto allo schema di carattere generale del «(c)oncorso del fatto colposo del creditore» previsto dall’art. 1227 del codice civile, richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per la responsabilità da fatto illecito, e più precisamente nell’ipotesi del secondo comma (evocativo di un principio di causalità giuridica, a differenza del primo comma che disciplina il nesso di causalità materiale condotta-evento), per la quale il risarcimento «non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».“.

Le conclusioni.

Le conclusioni di carattere generale alle quali giunge l’Adunanza Plenaria sono le seguenti:

  • la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi ha natura di responsabilità da fatto illecito; è pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita;
  • per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.;
  • nel caso in cui il danno derivi anche da sopravvenienza normativa, occorre stabilire se il beneficio mai raggiunto sarebbe comunque venuto meno in seguito alla nuova normativa o se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il beneficio;
  • in ogni caso, il danno è solo ed unicamente danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa.

Le conseguenze della sentenza.

E’ facile prevedere che la sentenza in questione porterà ad un abbassamento del livello qualitativo dell’azione amministrativa. Il nuovo “trend” di una responsabilità confinata negli stretti ranghi del 2043 Cod. civ. e limitata nella sua risarcibilità è speculare alla revisione del “dolo contabile” ed all’abbassamento della soglia di punibilità dell’illecito del pubblico dipendente.

Un’amministrazione meno performante non è il solo risultato contorto di questa scuola di pensiero (che si basa tutta sulle decisioni dell’AP e non cita nemmeno la più evoluta e moderna giurisprudenza di Cassazione; v. Cass., SS.UU., ordinanza 28 aprile 2020, n. 8236).

L’altra esternalità negativa, che graverà sul sistema-Italia, è il proliferare delle azioni dinanzi al GA (annullamento, ottemperanza, silenzio) e, paradossalmente, proprio sull’amministrazione. Non appena verrà a scadere l’ultimo giorno utile per provvedere, infatti, da oggi in poi diventerà “di prassi” attivare i poteri sostitutivi di cui al citato art. 2, comma 9 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, con il che, l’onere della decisione sulle istanze che non portino ad una conclusione nei tempi di legge si riverserà sui dirigenti.

Chi, però, sopporterà la maggior parte dei costi di questa “responsabilità a scartamento ridotto” sarà, ovviamente, l’amministrato, al quale vengono, ora, addossati non solo i costi dell’inazione, ma anche gli oneri della “cooperazione del creditore”.