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Spiagge e gare: quali clausole di esclusione?

Secondo il TAR Lazio, nella redazione della lex specialis per l’aggiudicazione di una concessione demaniale a scopo turistico, è valido il rinvio – da intendersi come “auto vincolo” – alle disposizioni (pertinenti) del Codice dei contratti pubblici e si può prevedere anche una clausola di automatica esclusione correlata ai pregressi inadempimenti ed alla decadenza dalla concessione precedentemente affidata.

Con la bella ordinanza cautelare n. 2634 del 6 maggio 2021, il TAR Lazio (II bis) si pronuncia in ordine ai rapporti tra gara per l’affidamento in concessione di un tratto di arenile e codice dei contratti pubblici.

Secondo il TAR, “le cause di esclusione previste dalla lex specialis attraverso il rinvio alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici… trovano applicazione esclusivamente entro i limiti in cui le stesse sono state espressamente richiamate integrando, dunque, un auto vincolo”.

Nel definire la fase cautelare, il TAR Lazio “recupera” il concetto di auto vincolo.

Riguardo all’auto vincolo nella redazione di avvisi pubblici e bandi di gara, va ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (Cons. St., sez. V, 30 giugno 1997, n. 763; Cons. St., Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228; Cons. St., Sez. V, 25.01.2003, n. 357. Di uguale tenore TAR Lazio – Roma, Sez. III, 25.03.2003, n. 2569; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 15.09.2003, n. 7622; Cons. St., Sez. V, 12.10.2001, n. 539).

Recentemente, proprio il TAR Lazio (II, 9 aprile 2021, n. 4190) era tornato sul concetto di autovincolo, sentenziando nel senso che “l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicchè le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da essa poste in gara (auto-vincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (cfr., il precedete della Sezione 20 luglio 2020, n. 8462). La violazione di questi principi, una volta consumata, non è sanabile in quanto la convalida degli atti non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e quindi nella gestione dell’interesse pubblico”.

Il principio dell’auto vincolo è, quindi, una regola fondamentale nello svolgimento dei procedimenti di selezione pubblica, applicabile anche a quelli afferenti alla scelta del concessionario demaniale (e, quindi, non solo alle procedure di gara).

Il Caso concreto.

Ma quello che si ricava dall’ordinanza in commento è anche più interessante del principio appena espresso, perchè fa intendere che, nella redazione dei bandi per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo, l’amministrazione può anche scegliere di prevedere clausole di esclusione automatica legate:

  • “ai pregressi inadempimenti” (delle obbligazioni assunte con un precedente contratto di concessione di CDM;
  • “alla decadenza dalla concessione” (ex art. 47 cod. nav.).

Nella fattispecie, era in discussione – insieme ad altri provvedimenti – la determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Pomezia aveva avviato la procedura di affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi, incluso lo “stabilimento balneare Cleopatra”, oggetto specifico di controversia.

La ricorrente era stata esclusa dalla procedura in questione, per essere incorsa in un provvedimento di decadenza dalla concessione demaniale marittima, decadenza impugnata dinanzi al TAR Lazio.

Il bando di “gara” oggetto di impugnativa non prevedeva alcuna clausola di automatica esclusione in dipendenza dal pregresso pronunciamento di decadenza ex art. 47 Cod. Nav.: a leggerlo, sembra che l’amministrazione comunale abbia, in effetti, redatto la normativa di selezione pubblica utilizzando una tecnica di “copia-incolla” di qualche bando di appalto pubblico (tant’è che in alcune clausole si parla di “stazione appaltante”, “appaltatore” e di subappaltatore, concetti che non hanno nulla a che fare con l’assegnazione di un tratto di arenile in concessione).

Nondimeno, pur prendendo atto del pessimo “drafting” provvedimentale, due sono le clausole di bando che consentono ancora al Comune di mantenere fortunosamente in piedi la procedura:

  • quella di cui alla lett. c: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”;
  • quella di cui all’art. 2.1.5, lett. c ter, che riguarda il caso dell’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”.

In ottemperanza all’ordinanza cautelare dinanzi detta, ora il Comune dovrà valutare e motivare la sua scelta di non considerare affidabile la ditta ricorrente e, dunque di escluderla.

Se, invece, la normativa di gara avesse contenuto una clausola di esclusione automatica (e, a quanto pare leggere dall’ordinanza in questione, poteva così essere), la vicenda si sarebbe risolta diversamente.

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Il TAR Lazio si pronuncia sul “condono demaniale”

Con l’ordinanza cautelare n. 2122 del 9 aprile 2021, il TAR Lazio, sez. II bis, ha analizzato il caso di una istanza di definizione del contenzioso di cui all’art. 100 del D.L. 14 agosto 2020 n. 104.

L’istituto giuridico introdotto dall’art. 100 del decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito con significative modificazioni dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126, è normalmente definito come “condono demaniale” e consisteva in una modalità di estinzione delle procedure coattive di recupero dei canoni demaniali non versati dai titolari di concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo.

Dal punto di vista contenutistico, l’art. 100 del decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, al comma 5, aveva anche disposto una sospensione ex lege, fino al 15 dicembre 2020, dei procedimenti amministrativi pendenti alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, afferenti:

  1. al recupero dei canoni demaniali non pagati dai concessionari;
  2. alla riscossione coattiva dei canoni non pagati;
  3. alla decadenza dalla concessione per il mancato versamento dei canoni.

Tutte queste situazioni potevano essere definite bonariamente, previa domanda di condono, mediante versamento di una rata unica, pari al trenta percento dell’importo dovuto, o di diverse rate, da corrispondere in massimo sei anni, per un importo pari al sessanta percento del dovuto, come per legge.

Le altre limitazioni al condono.

Il provvedimento normativo in questione trovava applicazione con riguardo ad una vasta gamma di situazioni patologiche facenti capo all’evasione dei canoni demaniali da parte dei concessionari.

Tuttavia il “condono demaniale” (e la connessa sospensione dei procedimenti e dei provvedimenti di recupero e di decadenza) non riguardava affatto tutti i possibili casi di decadenza dalla concessione demaniale.

In primo luogo, solo ed esclusivamente i provvedimenti ed i procedimenti afferenti alla “conduzione delle pertinenze demaniali, laddove i procedimenti  o i provvedimenti siano connessi all’applicazione dei criteri per il calcolo dei canoni di cui all’articolo 03, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400” erano oggetto di considerazione da parte del Legislatore, non anche i procedimenti afferenti ai “canoni tabellari”.

In secondo luogo, erano previste altre ipotesi di inapplicabilità della normativa sul condono.

Il comma 6 dell’art. 100, infatti, ha previsto che: “le disposizioni di cui ai commi 5, 7, 8, 9 e 10 non si applicano quando siano in corso procedimenti penali inerenti alla concessione nonché quando il concessionario o chi detiene il bene siano sottoposti a procedimenti di prevenzione, a misure interdittive antimafia o alle procedure di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La norma in questione fa diretto ed inequivoco riferimento alla pendenza di “procedimenti penali”, indipendentemente dallo stato in cui si trovano; non rileva, quindi, la loro definizione.

La regola del caso.

Nel caso di specie, il Comune resistente aveva rigettato sia l’istanza di definizione ai sensi dell’art. 100 d.l. n. 104/2020, sia la richiesta di proroga della concessione dichiarata decaduta ed aveva anche adottato un bando per l’affidamento della concessione demaniale in parola.

Secondo il TAR Lazio, è corretta, da parte dell’amministrazione, l’applicazione del comma 6 dell’art. 100, che esclude l’applicazione delle possibilità di definizione agevolata e degli altri benefici in materia di concessioni demaniali “quando siano in corso procedimenti penali inerenti la concessione”.

Niente condono, dunque, per i soggetti che, prima dell’entrata in vigore della normativa anzidetta, erano già sottoposti a procedimento penale, indipendentemente dallo stato in cui questo si trovava.

L’ordinanza appare, sul punto, ben motivata, tenendo conto del fatto che le norme sui condoni – in generale – sono da considerarsi come “eccezionali” e di stretta interpretazione. Di conseguenza, se è vero che esse consentono di ricomporre situazioni conflittuali, è anche vero che devono trovare applicazione solo ed unicamente in presenza dei presupposti di legge.

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L’inadempimento “lieve” del concessionario

Il TAR Lazio, II bis, con sentenza 29 marzo 2021, n. 3814, individua alcuni comportamenti che non portano alla revoca in autotutela della concessione demaniale (o alla sua decadenza per grave inadempimento).

La fattispecie recentemente risolta dal TAR del Lazio con la sentenza che si annota vedeva contrapposto un concessionario demaniale al Comune di Pomezia. Il Comune – a seguito di accertamenti condotti sull’area oggetto di concessione – aveva rinvenuto elementi indicativi di un comportamento inadempiente del concessionario.

Da quanto emerge dalla sentenza, l’amministrazione concedente aveva contestato le irregolarità riscontrate, arrivando ad innescare un procedimento sfociato, poi, nella revoca della concessione demaniale a scopi turistico-ricreativo oggetto di inadempimento.

Il concessionario ha impugnato il provvedimento dinanzi al TAR, deducendo che i comportamenti ivi censurati non fossero di tale gravità da condurre alla risoluzione per inadempimento grave e deducendo, inoltre, altri motivi di carattere procedimentale.

Per il TAR ha ragione il concessionario. Non tutti i comportamenti inadempienti hanno lo stesso peso, ve ne sono alcuni che possono condurre semplicemente ad una diffida da parte dell’amministrazione concedente.

In particolare, secondo il Tribunale di Via Flaminia, rientrano in questo elenco” di inadempimenti di minor conto:

  • la mancata corretta delimitazione dell’area,
  • l’ assenza di un percorso che permettesse ai disabili di arrivare fino alla battigia,
  • la minore estensione delle tecnostrutture per le zone d’ombra e di quella adibita al primo soccorso rispetto a quanto previsto in convenzione,
  • la presenza di una bombola del gas appoggiata sull’arenile,
  • il mancato rinvenimento delle strutture adibite a zone d’ombra con tavoli e sedie, pur previste dalla convenzione
  • la presenza sull’arenile di una doccia in legno a cielo aperto avente la superficie di mq 2,89 non inserita nel grafico della convenzione.

Se queste inadempienze sono dovute a fattori climatici sfavorevoli (una forte mareggiata ed il vento, nella circostanza) e se vengono in rilievo alla fine della stagione balneare, allora non possono portare alla caducazione della concessione, ma solo ad una “tirata d’orecchie al concessionario.

La somma non fa più il totale!

Forse il TAR Lazio avrebbe potuto dedicare qualche giorno in più alla valutazione della fattispecie; la sentenza in questione, infatti, non convince per niente ed è stilisticamente discutibile.

Dal punto di vista stilistico, si evidenzia come la Sezione II Bis non richiami a sostegno della sua decisione alcuna norma giuridica, se non l’art. 21 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 (e solo “passim”).

Invero, la decisione del TAR fonda sulla sola valutazione dei fatti dedotti in causa, alla luce del principio di proporzionalità (“...in applicazione del principio di proporzionalità e per un migliore perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore fruizione della spiaggia libera da parte della collettività, non consentano di considerare integrato il presupposto del grave inadempimento all’origine del provvedimento di decadenza, né tantomeno né appaiano così determinanti da aver fatto venir meno l’intuitus personae alla base del contratto, non essendo suscettibili, per la occasionalità o la marginalità delle condotte, di compromettere l’affidabilità del concessionario“).

La parte in diritto, però, è fondata più che altro sull’analisi dei fatti di causa, per come emersi durante il processo. Questo modo di redigere la sentenza non consente facilmente di comprendere quale norma l’amministrazione ha violato, in un modo talmente grave da condurre all’annullamento del provvedimento impugnato.

Dal punto di vista contenutistico, la decisione non è condivisibile, perchè si sofferma su ogni singolo inadempimento, valutandone la presunta “minore rilevanza“, senza considerare l’insieme delle violazioni riscontrate.

La logica “settoriale” del TAR Lazio finisce per travalicare il principio di proporzionalità (trifasica?). Questo non consiste tanto nel valutare i singoli comportamenti, ma, al contrario, nel valutare l’aspetto “sostanziale” del rapporto tra amministrazione ed amministrato, in modo tale da applicare, ove possibile, la sanzione più mite tra quelle che comunque consentono di raggiungere lo scopo.

La sentenza, inoltre, finisce pure per innescare un meccanismo tutt’altro che virtuoso, avendo elaborato una sorta di “elenco delle violazioni di minore importanza, quando, invece, anche la reiterazione e la sommatoria di comportamenti inadempienti apparentemente poco “gravi può assumere rilevanza ai fini della gravità dell’inadempimento “complessivo” (v. ad es., Trib. Roma, VIII, n. 13341 del 18 giugno 2015; Trib. Milano, I, n. 11847 del 26 novembre 2018).

Questo argomento, però, non pare sia stato preso in considerazione da parte del Tribunale. O forse non è stato dedotto.