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Spiagge e gare: quali clausole di esclusione?

Secondo il TAR Lazio, nella redazione della lex specialis per l’aggiudicazione di una concessione demaniale a scopo turistico, è valido il rinvio – da intendersi come “auto vincolo” – alle disposizioni (pertinenti) del Codice dei contratti pubblici e si può prevedere anche una clausola di automatica esclusione correlata ai pregressi inadempimenti ed alla decadenza dalla concessione precedentemente affidata.

Con la bella ordinanza cautelare n. 2634 del 6 maggio 2021, il TAR Lazio (II bis) si pronuncia in ordine ai rapporti tra gara per l’affidamento in concessione di un tratto di arenile e codice dei contratti pubblici.

Secondo il TAR, “le cause di esclusione previste dalla lex specialis attraverso il rinvio alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici… trovano applicazione esclusivamente entro i limiti in cui le stesse sono state espressamente richiamate integrando, dunque, un auto vincolo”.

Nel definire la fase cautelare, il TAR Lazio “recupera” il concetto di auto vincolo.

Riguardo all’auto vincolo nella redazione di avvisi pubblici e bandi di gara, va ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (Cons. St., sez. V, 30 giugno 1997, n. 763; Cons. St., Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228; Cons. St., Sez. V, 25.01.2003, n. 357. Di uguale tenore TAR Lazio – Roma, Sez. III, 25.03.2003, n. 2569; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 15.09.2003, n. 7622; Cons. St., Sez. V, 12.10.2001, n. 539).

Recentemente, proprio il TAR Lazio (II, 9 aprile 2021, n. 4190) era tornato sul concetto di autovincolo, sentenziando nel senso che “l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicchè le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da essa poste in gara (auto-vincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (cfr., il precedete della Sezione 20 luglio 2020, n. 8462). La violazione di questi principi, una volta consumata, non è sanabile in quanto la convalida degli atti non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e quindi nella gestione dell’interesse pubblico”.

Il principio dell’auto vincolo è, quindi, una regola fondamentale nello svolgimento dei procedimenti di selezione pubblica, applicabile anche a quelli afferenti alla scelta del concessionario demaniale (e, quindi, non solo alle procedure di gara).

Il Caso concreto.

Ma quello che si ricava dall’ordinanza in commento è anche più interessante del principio appena espresso, perchè fa intendere che, nella redazione dei bandi per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo, l’amministrazione può anche scegliere di prevedere clausole di esclusione automatica legate:

  • “ai pregressi inadempimenti” (delle obbligazioni assunte con un precedente contratto di concessione di CDM;
  • “alla decadenza dalla concessione” (ex art. 47 cod. nav.).

Nella fattispecie, era in discussione – insieme ad altri provvedimenti – la determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Pomezia aveva avviato la procedura di affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi, incluso lo “stabilimento balneare Cleopatra”, oggetto specifico di controversia.

La ricorrente era stata esclusa dalla procedura in questione, per essere incorsa in un provvedimento di decadenza dalla concessione demaniale marittima, decadenza impugnata dinanzi al TAR Lazio.

Il bando di “gara” oggetto di impugnativa non prevedeva alcuna clausola di automatica esclusione in dipendenza dal pregresso pronunciamento di decadenza ex art. 47 Cod. Nav.: a leggerlo, sembra che l’amministrazione comunale abbia, in effetti, redatto la normativa di selezione pubblica utilizzando una tecnica di “copia-incolla” di qualche bando di appalto pubblico (tant’è che in alcune clausole si parla di “stazione appaltante”, “appaltatore” e di subappaltatore, concetti che non hanno nulla a che fare con l’assegnazione di un tratto di arenile in concessione).

Nondimeno, pur prendendo atto del pessimo “drafting” provvedimentale, due sono le clausole di bando che consentono ancora al Comune di mantenere fortunosamente in piedi la procedura:

  • quella di cui alla lett. c: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”;
  • quella di cui all’art. 2.1.5, lett. c ter, che riguarda il caso dell’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”.

In ottemperanza all’ordinanza cautelare dinanzi detta, ora il Comune dovrà valutare e motivare la sua scelta di non considerare affidabile la ditta ricorrente e, dunque di escluderla.

Se, invece, la normativa di gara avesse contenuto una clausola di esclusione automatica (e, a quanto pare leggere dall’ordinanza in questione, poteva così essere), la vicenda si sarebbe risolta diversamente.