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Decadenza dalla concessione demaniale, condono e riedizione del potere amministrativo

Con l’ordinanza 24 maggio 2021, n. 2794, il Consiglio di Stato, sez. V, afferma importanti principi in materia di condono e decadenza dalla concessione demaniale marittima a scopo turistico-ricreativo.

Nel caso deciso, la società ricorrente, già dichiarata decaduta dalla concessione demaniale marittima affidatale dal Comune di Pomezia, era ricorsa al TAR Lazio, avverso il provvedimento di decadenza.

Il TAR aveva respinto il ricorso ed il Consiglio di Stato aveva sospeso gli effetti esecutivi della sentenza di primo grado.

Medio tempore, la ricorrente aveva anche presentato istanza ex art. 100, commi 5 e 7, d.-l. 14 agosto 2020, n. 104, conv. dalla l. 13 ottobre 2020, n. 126, per la definizione del contenzioso pendente, mediante il pagamento in un’unica soluzione della somma pari al 30% di varie annualità di canone demaniale non pagato.

Il Comune aveva accolto parzialmente l’istanza “con effetti limitati unicamente al canone dovuto per le annualità 2009, 2013, 2014, 2015, 2017 e 2018, relativamente alle sole voci di canone dovute per le sole pertinenze demaniali”.

Ritenendo che l’accoglimento parziale fosse illegittimo per contrasto con l’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241 (per aver reiterato gli effetti del provvedimento decadenziale in contrasto con il giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato), la ricorrente aveva incardinato ricorso per ottemperanza di detta ordinanza cautelare.

Il condono è un nuovo procedimento. Come non manca di segnalare il Consiglio di Stato, l’istanza di condono “ha dato avvio ad un nuovo procedimento amministrativo in conformità all’art. 100, comma 7, d.-l. n. 104 del 2020 per la definizione in via stragiudiziale del contenzioso pendente”.

Questo basta a rilevare che la decisione sulla domanda di condono – che può anche portare ad una nuova decadenza, in caso di suo respingimento, anche parziale – è un nuovo provvedimento, innescato all’esito di una nuova fase istruttoria e valutativa posta in essere dalla p.a..

Di conseguenza, non può trovare accoglimento la domanda di ottemperanza avanzata dalla ricorrente, siccome gli effetti della suddetta ordinanza cautelare emessa dal Consiglio di Stato rimangono limitati alla specifica funzione e fase processuale, non si estendono alla riedizione del potere amministrativo.

Commento. L’ordinanza in commento è decisamente corretta dal punto di vista concettuale, ma lascia aperti alcuni dubbi.

In primo luogo, nel pronunciamento del Consiglio di Stato si fa riferimento ad un parallelo ricorso dinanzi al TAR Lazio, nuovamente innescato dalla ricorrente, avverso il medesimo provvedimento di parziale accoglimento della domanda di condono.

Si avanzano dubbi in ordine alla giustiziabilità del provvedimento reiettivo dinanzi al giudice amministrativo; il Comune, nel decidere in ordine al “condono demaniale”, non esercita alcuna discrezionalità (in questo senso, alcuni pronunciamenti del TAR Lazio, dubitativi in ordine alla possibilità di adire il GA in materia).

In secondo luogo, ancora una volta non viene effettuata alcuna valutazione in ordine alla compatibilità del “condono demaniale” con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein), nella misura in cui una norma clemenziale quale l’art. 100 anzidetto consente ai vecchi concessionari di accedere all’estensione temporale delle concessioni, senza previamente sottoporsi ad un idoneo procedimento selettivo.

In ultimo, va rilevato come il Consiglio di Stato accenni – ma non prenda posizione, sul punto – in ordine alla formulazione dell’art. 100 prima della sua conversione in legge ed in ordine alla norma come convertita.

La formulazione della norma attualmente applicabile è, infatti, decisamente impeditiva della condonabilità di tutte le poste dovute dai concessionari richiedenti.

L’art. 100 convertito, infatti, fa espresso riferimento all’articolo  “03, comma 1, lettera b), numero 2.1), del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494”.

Ma la norma in esame (numero 2.1) fa riferimento solo ed esclusivamente al pagamento dei canoni pertinenziali (quelli relativi alle pertinenze demaniali, non alle aree demaniali); di conseguenza, non tutti i debiti dei concessionari possono essere condonati, ma solo quelli che riguardano le pertinenze demaniali.

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Piccole concessioni demaniali marittime: quale forma di pubblicità?

Le concessioni di aree demaniali non particolarmente estese e poco appetibili sul mercato soggiacciono al regime di pubblicità sancito dall’art. 18 del Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione. Il rafforzamento delle forme di pubblicità è in genere richiesto ed utilizzato per le concessioni demaniali di infrastrutture portuali maggiori, laddove è più forte l’esigenza di pubblicità e trasparenza, in modo da conformare la procedura per la concessione ex art. 18 L. 84/94 proprio per assicurare il rispetto dei principi del procedimento amministrativo e di quelli di trasparenza, pubblicità e libero accesso ai servizi di derivazione europea.

Il TAR Campania, sez. VII – Napoli, con la sentenza 10 maggio 2021, n. 3082, ha reso importanti chiarimenti in materia di aggiudicazione delle concessioni demaniali marittime, finalizzate all’esercizio di specchi d’acqua a fini di attività sportiva, quanto al procedimento da seguire per la scelta del concessionario.

La vicenda di fatto vedeva contrapposta la ditta ricorrente (concessionaria di area demaniale confinante con quella oggetto di ricorso), la quale aveva impugnato gli atti di indizione della procedura selettiva del concessionario viciniore, nonché la concessione demaniale stessa.

Oggetto di contestazione era (tra l’altro) la metodologia della procedura.

In particolare, la ricorrente si doleva del fatto che il Comune aveva avviato la procedura di scelta del concessionario ad istanza di parte della ditta controinteressata. Ricevuto tale istanza, l’amministrazione comunale aveva pubblicato un avviso per un periodo di 20 giorni consecutivi sull’albo pretorio del Comune, ai sensi dell’art. 18 del Regolamento di Esecuzione del Codice della Navigazione, invitando, al contempo, tutti coloro che avessero interesse a presentare per iscritto all’Ufficio Demanio Marittimo, entro il termine perentorio indicato, le osservazioni ritenute opportune a tutela dei propri diritti.

Secondo la ricorrente, il Comune avrebbe dovuto esperire la procedura una vera e propria procedura di evidenza pubblica, nel rispetto dei principi sanciti anche in ambito comunitario, ritenendo insufficiente la sola pubblicazione dell’avviso sull’albo pretorio del Comune, previsto dall’art. 18 R.C.N. approvato con D.P.R. 329/1959. In particolare, secondo la ricorrente il comune avrebbe dovuto pubblicare l’avviso di indizione della procedura anche sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea e su più quotidiani a tiratura nazionale, ciò al fine di assicurare la trasparenza e la par condicio dei soggetti operanti nel mercato.

La pubblicità delle procedure di scelta del concessionario. Non è dello stesso avviso il TAR Campania, che ha, al contrario, ritenuto sufficiente la modalità di pubblicazione dell’avviso posta in essere dal Comune (soprattutto perché integrata anche dalla pubblicazione dell’avviso sull’albo pretorio on line dell’a.c., sul sito del Comune e sul sito dell’Ufficio Demanio Marittimo competente).

In generale, secondo il Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione (D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime deve presentare apposita domanda (art. 5). Sempre il medesimo Regolamento stabilisce poi che “quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia” (art. 18 D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328).

La pubblicità richiesta dal Regolamento 328/1952, secondo il TAR Napoli, si applica in via generale a tutte le concessioni di beni del demanio marittimo ed assume la duplice funzione di “avviso ad opponendum” e di “invitatio ad offerendum”. Solo in caso di pluralità di domande di concessione l’autorità concedente può scegliere direttamente, previa comparazione delle richieste, il candidato che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione e, solo se non ricorrano ragioni di preferenza, di procedere a pubblica gara o a licitazione privata.

Il Comune è tenuto, dunque, ad avviare una procedura di selezione pubblica, ispirata ai principi di par condicio, di imparzialità e di trasparenza. Quella così delineate è una procedura di carattere comparativo, rispondente alla finalità di gestire in modo concorrenziale la risorsa naturale “scarsa” (secondo la dizione utilizzata dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE “direttiva Bolkestein”.

Il confronto concorrenziale deve essere effettivo e svolgersi secondo forme idonee di pubblicità e di comunicazione rivolte ai soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura. come ricorda il Tribunale, in ogni caso, gli strumenti di pubblicità delle istanze ex art. 18 L. 84/94 devono assicurare forme idonee di pubblicità.

Quando si tratta di piccole aree demaniali da gestire in concessione (nel caso di specie, si trattava di un’area libera, localizzata in una zona non avente peculiari caratteristiche di appetibilità economica, di estensione non consistente pari a complessivi mq. 3.548,98, comunque da adibire a scuola di vela mediante l’installazione di elementi precari e stagionali, per una durata quadriennale), le forme dell’art. 18 sopra menzionato possono ritenersi sufficienti, soprattutto se “affiancate” da altre forme di pubblicità.

Commento. Il criterio indicato dal TAR Napoli è valido, dal punto di vista generale, ma potrebbe rivelarsi piuttosto “empirico” dal punto di vista della “appetibilità” dell’area demaniale oggetto di concessione. Nel caso di specie, certamente l’area demaniale oggetto di competizione non presenta caratteri di interesse rilevante e tantomeno di interesse “europeo”; dunque, appare sproporzionata la domanda di annullamento degli atti di scelta del contraente per mancata loro pubblicazione sulla GURI e addirittura sulla GUCE. Tuttavia, può rivelarsi discutibile la ripetibilità immediata del principio qui sintetizzato anche in altri casi, siccome l’interesse economico potrebbe in ogni caso sorgere in modo più importante anche in relazione ad aree demaniali di ridotta estensione.

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Spiagge e gare: quali clausole di esclusione?

Secondo il TAR Lazio, nella redazione della lex specialis per l’aggiudicazione di una concessione demaniale a scopo turistico, è valido il rinvio – da intendersi come “auto vincolo” – alle disposizioni (pertinenti) del Codice dei contratti pubblici e si può prevedere anche una clausola di automatica esclusione correlata ai pregressi inadempimenti ed alla decadenza dalla concessione precedentemente affidata.

Con la bella ordinanza cautelare n. 2634 del 6 maggio 2021, il TAR Lazio (II bis) si pronuncia in ordine ai rapporti tra gara per l’affidamento in concessione di un tratto di arenile e codice dei contratti pubblici.

Secondo il TAR, “le cause di esclusione previste dalla lex specialis attraverso il rinvio alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici… trovano applicazione esclusivamente entro i limiti in cui le stesse sono state espressamente richiamate integrando, dunque, un auto vincolo”.

Nel definire la fase cautelare, il TAR Lazio “recupera” il concetto di auto vincolo.

Riguardo all’auto vincolo nella redazione di avvisi pubblici e bandi di gara, va ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (Cons. St., sez. V, 30 giugno 1997, n. 763; Cons. St., Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228; Cons. St., Sez. V, 25.01.2003, n. 357. Di uguale tenore TAR Lazio – Roma, Sez. III, 25.03.2003, n. 2569; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 15.09.2003, n. 7622; Cons. St., Sez. V, 12.10.2001, n. 539).

Recentemente, proprio il TAR Lazio (II, 9 aprile 2021, n. 4190) era tornato sul concetto di autovincolo, sentenziando nel senso che “l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicchè le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da essa poste in gara (auto-vincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (cfr., il precedete della Sezione 20 luglio 2020, n. 8462). La violazione di questi principi, una volta consumata, non è sanabile in quanto la convalida degli atti non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e quindi nella gestione dell’interesse pubblico”.

Il principio dell’auto vincolo è, quindi, una regola fondamentale nello svolgimento dei procedimenti di selezione pubblica, applicabile anche a quelli afferenti alla scelta del concessionario demaniale (e, quindi, non solo alle procedure di gara).

Il Caso concreto.

Ma quello che si ricava dall’ordinanza in commento è anche più interessante del principio appena espresso, perchè fa intendere che, nella redazione dei bandi per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo, l’amministrazione può anche scegliere di prevedere clausole di esclusione automatica legate:

  • “ai pregressi inadempimenti” (delle obbligazioni assunte con un precedente contratto di concessione di CDM;
  • “alla decadenza dalla concessione” (ex art. 47 cod. nav.).

Nella fattispecie, era in discussione – insieme ad altri provvedimenti – la determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Pomezia aveva avviato la procedura di affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi, incluso lo “stabilimento balneare Cleopatra”, oggetto specifico di controversia.

La ricorrente era stata esclusa dalla procedura in questione, per essere incorsa in un provvedimento di decadenza dalla concessione demaniale marittima, decadenza impugnata dinanzi al TAR Lazio.

Il bando di “gara” oggetto di impugnativa non prevedeva alcuna clausola di automatica esclusione in dipendenza dal pregresso pronunciamento di decadenza ex art. 47 Cod. Nav.: a leggerlo, sembra che l’amministrazione comunale abbia, in effetti, redatto la normativa di selezione pubblica utilizzando una tecnica di “copia-incolla” di qualche bando di appalto pubblico (tant’è che in alcune clausole si parla di “stazione appaltante”, “appaltatore” e di subappaltatore, concetti che non hanno nulla a che fare con l’assegnazione di un tratto di arenile in concessione).

Nondimeno, pur prendendo atto del pessimo “drafting” provvedimentale, due sono le clausole di bando che consentono ancora al Comune di mantenere fortunosamente in piedi la procedura:

  • quella di cui alla lett. c: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”;
  • quella di cui all’art. 2.1.5, lett. c ter, che riguarda il caso dell’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”.

In ottemperanza all’ordinanza cautelare dinanzi detta, ora il Comune dovrà valutare e motivare la sua scelta di non considerare affidabile la ditta ricorrente e, dunque di escluderla.

Se, invece, la normativa di gara avesse contenuto una clausola di esclusione automatica (e, a quanto pare leggere dall’ordinanza in questione, poteva così essere), la vicenda si sarebbe risolta diversamente.