Spiagge e porti fluviali

La normativa in materia di concessioni demaniali idriche nel Lazio

Con regolamento regionale n. 1 del 3 gennaio 2022, in BURL 11 gennaio 2022, n. 5, la Regione Lazio ha dettato una specifica normativa in materia di concessioni demaniali idriche.

Lanormativa in materia di concessioni demaniali idriche riguarda aree fluviali, spiagge laquali e superfici, un settore economico di interesse soprattutto, ma non solo, per il turismo “di prossimità” (molto in voga negli ultimi anni).

La regolamentazione regionale si apre con l’affermazione di voler dare adito ai principi di diritto unionale in materia di concorrenza (fatti propri, come noto, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nelle sentenze nn. 17 e 18 del 2021).

Tuttavia, la formulazione degli articoli di regolamento lascia qualche perplessità in ordine alla reale potenzialità concorrenziale della nuova normativa.

I dubbi sorgono in relazione al combinato disposto degli artt. 5, 6, 8 e 10.

La normativa in materia di concessioni demaniali idriche.

Quanto all’art. 5, questo prevede, ai commi 3 e 4, che la concessione di lunga durata è rilasciata fino a un massimo di diciannove anni, salvo quanto previsto al comma 4, in relazione all’attività da svolgere, alle finalità da perseguire, alle eventuali opere da eseguire ed all’investimento previsto per lo sfruttamento del bene assentito in concessione e in relazione all’ammortamento dei costi dello stesso.

Il comma 4, poi, prevede che per la realizzazione di opere infrastrutturali, reti di distribuzione, opere idrauliche, stradali, ferroviarie, reti per la distribuzione di acqua, fognature, elettricità, gas, telecomunicazioni e similari, la concessione di lunga durata può essere rilasciata fino a un massimo di trenta anni, secondo le modalità di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b).

L’articolo 6 anzidetto disciplina le modalità di assegnazione delle concessioni demaniali idriche, le quali consistono in:

  1. avviso pubblico a cura dell’ufficio procedente ai sensi dell’articolo 7;
  2. istanza di parte in concorrenza ai sensi dell’articolo 8;
  3. istanza di parte con assegnazione diretta ai sensi dell’articolo 9.

La lettera b) richiamata dall’art. 6 sopra menzionato (che estende potenzialmente la durata delle c.d.i. a 30 anni) richiama, a sua volta, l’art. 8 susseguente, al fine di individuare i requisiti di qualificazione dei richiedenti.

Tra questi, il comma 3 dell’art. 8 dispone che “l’ufficio procedente provvede alla verifica sull’ammissibilità delle eventuali ulteriori domande pervenute a seguito della pubblicazione dell’avviso ai sensi del comma 1, ed alla valutazione delle osservazioni e delle opposizioni presentate ai sensi del comma 1, adottando un metodo comparativo, nel quale si tiene conto, in particolare:

a) della migliore compatibilità delle destinazioni d’uso proposte del bene demaniale richiesto con l’ambiente interessato;

b) della più razionale utilizzazione del bene dal punto di vista economico;

c) della più larga fruibilità pubblica del bene;

d) della rilevanza sociale della destinazione d’uso che si intende prevedere per il bene;

e) degli elementi di specifica qualificazione soggettiva ed oggettiva indicati all’articolo 10, comma 1, lettera e);

f) della contiguità delle attività svolte su beni demaniali adiacenti”.

Infine, l’art. 10, comma 1, lett. e) individua quale criterio di compilazione della domanda di concessione “le eventuali esperienze maturate dal richiedente nel settore delle destinazioni d’uso consentite ed ogni altro elemento utile per la qualificazione soggettiva ed oggettiva”.

Le perplessità della procedura.

La regolamentazione regionale, come si diceva, non sembra molto convincente in relazione al disciplina complessiva che si ricava dall’applicazione delle norme anzidette.

Innanzi tutto, con riguardo alla disposizione per cui la concessione può essere rilasciata anche per un periodo pari a trent’anni per la realizzazione di “opere infrastrutturali, reti di distribuzione, opere idrauliche, stradali, ferroviarie, reti per la distribuzione di acqua, fognature, elettricità, gas, telecomunicazioni e similari”, non convince la vaghezza della disposizione, sia con riguardo alla formulazione delle tipologie di infrastrutture, sia con riguardo alla motivazione per la quale tali infrastrutture devono essere realizzate.

Infrastruttura stradale è anche la viabilità di lottizzazione (si può astrattamente trattare di opere di urbanizzazione secondaria), così come anche, potenzialmente, la maggior parte degli altri sottoservizi a rete di cui alla norma in commento.

Questo dovrebbe voler dire che chiunque debba realizzare un piano attuativo in prossimità con un’area del demanio idrico può domandarne la concessione per 30 anni?

Altro aspetto che non convince è la previsione della “preferibilità” delle offerte promananti da concessionari “già esperti” (in pratica, ex concessionari o attuali concessionari). Questa norma di favore non si giustifica facilmente con riguardo all’obiettivo di rendere efficaci i principi di diritto unionale in merito alla effettiva e concreta concorrenza.

Una disposizione di tal fatta avrebbe avuto un qualche senso se, contemporaneamente, si fosse consentito agli aspiranti concessionari neo-costituiti di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, per poter spendere titoli esperienziali. Invece il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) è richiamato dal regolamento Regionale solo con riguardo alle disposizioni che regolano le cause di esclusione (a tal proposito, rammentiamo che l’art. 80 Cod. appalti è stato fatto oggetto di recenti modifiche).

La qualificazione e le gare.

Inoltre la regolamentazione regionale in materia di demanio idrico fa scattare un “campanello di allarme”, sia con riguardo alla posizione dei concorrenti neo-costituiti, sia con riguardo alla posizione dei concorrenti “esperti”.

Richiamandosi all’art. 80 cit., la regolamentazione regionale deve ritenersi aver indirettamente richiamato anche le Linee guida ANAC n. 6/2016 (punto 2.2.3.1), in materia di cause di esclusione. Nelle Linee guida anzidette figura anche l’ipotesi di illecito professionale ascrivibile a violazione della normativa antitrust (in merito, v. AGCM, boll. 6/2018).

Ora, siccome (PROMOIMPRESA docet), anche le proroghe automatiche delle concessioni demaniali idriche sono contrarie all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e, di conseguenza, potrebbero ritenersi ascrivibili ad un comportamento anticoncorrenziale, se così fosse non si comprenderebbe come lo stesso comportamento possa essere, contemporaneamente, motivo di preferibilità del contraente e, per altro verso, un motivo di potenziale ed astratta esclusione dalla gara.

Infine, per come è formulata l’art. 10 del Regolamento, non è chiaro se gli operatori concorrenti potranno porre in essere concreti comportamenti di “self cleaning” o se il rinvio che il regolamento regionale fa all’art. 80 è afferisce solo all’individuazione delle cause di esclusione (l’art. 10, c. 2, lett. c) del Regolamento, infatti, impone di presentare autodichiarazione attestante “l’assenza delle cause di incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione previste dall’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, ma altro non aggiunge rispetto alla possibilità di dimostrare, attraverso il self cleaning, la cessazione del motivo di esclusione.

In definitiva, sembra che il Regolamento regionale qualche perplessità la desti, quanto all’effettività del regime concorrenziale.

Chissà cosa ne pensa l’Antitrust.

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