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Mc Donald’s, “l’eco mediatica” e l’autotutela decisoria

Con sentenza n. 8641 del 28 dicembre 2021, la VI Sezione del Consiglio di Stato definisce la “vicenda  Mc Donald’s” che ha impegnato la cronaca romana per diverso tempo. Oggetto del contendere era l’annullamento in autotutela del parere reso dalla Soprintendenza speciale Archeologia, belle arti e paesaggio di Roma, rilasciato alla Immobilflora S.r.l. (appellante) ed alla McDonald Development Italy LLC per il “restauro” e contestuale mutamento di destinazione d’uso di alcuni locali ricadenti nel centro storico di Roma.

Le Terme di Caracalla

McDonald Development Italy LLC aveva preso in locazione dalla Immobilflora S.r.l. alcuni locali nei pressi delle Terme di Caracalla, al fine di “restaurare” detta unità immobiliare ed adibirla a fast food. La società conduttrice e la proprietaria, invero, avevano ottenuto l’assentimento dell’intervento richiesto, da parte di diverse amministrazioni chiamate a pronunciarsi (Regione Lazio, Soprintendenza Speciale per il Colosseo e l’Area archeologica di Roma, la Soprintendenza Capitolina ai Beni Culturali ed il Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica).

La Soprintendenza Speciale Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Roma, relativamente al vincolo diffuso di cui all’art. 24 delle NTA del PRG di Roma, aveva reso parere favorevole.

Ma proprio quest’ultimo parere – e la contestuale proliferazione di proteste spontanee da parte di diversi cittadini ed associazione esponenziali – aveva determinato la Direzione Generale del Ministero ad esprimersi in via di autotutela.

Come sopra riferito, infatti, la Soprintendenza speciale non aveva emesso un provvedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. 42/2004, come sarebbe stato doveroso. Di conseguenza, in  data 30 luglio 2019, la Direzione Generale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali aveva adottato il provvedimento di annullamento in autotutela contestato dinanzi al TAR Lazio e da tale Tribunale deciso con la sentenza fatta, poi, oggetto di gravame dinanzi al Consiglio di Stato.

Con tale provvedimento in autotutela il Ministero:

  1. aveva annullato il parere della Soprintendenza speciale Archeologica, belle arti e paesaggio di Roma;
  2. e contestualmente aveva avocato a sé il procedimento di valutazione dell’intervento di “riqualificazione e risanamento ambientale”, ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e dell’art. 2, comma 1, II periodo, DM 44/2016.

L’esercizio del potere di autotutela.

Come rilevato dal Consiglio di Stato, nella fattispecie, l’esercizio del potere di autotutela è consistito nell’adozione di un provvedimento “quasi-inibitorio”, più che caducatorio. Il Ministero ha, infatti, diffidato la ditta costruttrice “…a presentare all’Ufficio autorizzazioni paesaggistiche del Comune di Roma e a questa Direzione generale, ai sensi dell’articolo 146, comma 2, del D.Lgs. n. 42/2004, il progetto degli interventi che intende intraprendere, corredato della prescritta documentazione, e ad astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non abbia ottenuto la prescritta autorizzazione”.

L’autotutela (decisoria) rappresenta uno dei temi più dibattuti del diritto amministrativo.

Nella fase embrionale della ricostruzione del concetto di autotutela decisoria, questa venne ricondotta al costrutto che appariva meno distante, vale a dire a quello dell’autotutela propria del diritto civile. La traslazione del concetto di autotutela nell’ambito del diritto pubblico fu operata per passaggi elaborativi lunghi e faticosi.

Già negli Anni ‘20-30 del secolo scorso la dottrina dell’epoca aveva argomentato la possibilità per la p.a. di “farsi giustizia da sé” dei propri provvedimenti, se del caso anche auto-annullandoli in presenza di elementi di contrasto con la Legge e con le altre fonti sovraordinate. La considerazione della possibilità per la p.a. di decidere dei propri provvedimenti prescindendo dal controllo giudiziale finì per far concludere nel senso che l’autotutela decisoria consisteva nell’esercizio di un potere “quasi giurisdizionale”, proprio della p.a. e ad esso attribuito in via di privilegio.

In altri termini, la prima ricostruzione del potere di esprimersi in via di autotutela attribuì ad esso una sostanziale funzione giurisdizionale “autoimpugnatoria”, finalizzata alla tutela dell’interesse pubblico e consistente in un potere-privilegio conferito alla p.a.. Questo ha condotto a configurare l’autotutela come riflesso di una discrezionalità assoluta della pubblica amministrazione, incoercibile, così come è incoercibile la scelta del privato di azionare giudizialmente un suo diritto. Ovviamente, a fronte di tale potere è stata anche riconosciuta la possibilità, per l’interessato, di sollecitare l’esercizio dell’autotutela, ma, a fronte di tale possibilità, la giurisprudenza più risalente codificò il principio per cui non sussiste alcun onere o obbligo in capo alla pubblica amministrazione di attivarsi nel senso richiesto.

In seguito all’entrata in vigore della Costituzione, la Giurisprudenza intese conservare le connotazioni fondamentali dell’istituto per come sino a quel momento inteso, anche se “…l’idea stessa di autotutela è mutata, non potendo più essere intesa quale privilegio dell’amministrazione ma come necessità del potere che deve soddisfare un interesse ormai diverso sia da quello dell’atto che ne è oggetto, sia da quello che attiene più genericamente all’amministrazione, assumendo così una causa propria” (TAR Campania, Salerno, I, 5 ottobre 2018, n. 1381).

Attualmente, la l. 7 agosto 1990, n. 241, nella versione rivisitata dal decreto “sblocca-Italia” del 12 settembre 2014, n. 133, convertito con legge 11 novembre 2014, n. 164 (e poi anche dalla c.d. “Riforma Madia”, l. 7 agosto 2015, n. 124), codifichi alcuni istituti pertinenti all’autotutela decisoria: l’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies, commi 1 e 3), di convalida (art. 21 nonies, c. 2), di revoca (art. 21 quinquies) e di riemissione dei provvedimenti annullati dal giudice per vizi inerenti atti endoprocedimentali (art. 21 decies). Secondo alcuni commentatori, anche la sospensione dell’efficacia e dell’esecutività del provvedimento amministrativo (art. 21 quater, c. 2) può rientrare nella funzione di autotutela decisoria.

Venendo alla questione oggetto della sentenza in nota, la fattispecie dell’annullamento in autotutela (o “autoannullamento”) è disciplinata dall’art. 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, per “ragioni di interesse pubblico”, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Orbene, nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistenti tutti gli elementi propri del potere di autotutela, partendo dall’analisi della posizione della ditta destinataria di esso. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, dovrebbe ritenersi dimostrata l’illegittimità del provvedimento emesso dalla Soprintendenza. Dovrebbe anche ritenersi acclarato il fatto che il Ministero aveva la possibilità di esercitare il proprio potere di avocazione e contestualmente di annullare in autotutela il provvedimento in parola, siccome “è la stessa estensione del peculiare istituto della avocazione – in cui in linea generale un organo amministrativo esercita il potere di compiere un atto che rientrerebbe nella competenza di un altro organo, di regola, inferiore – a comprendere tutti gli ambiti della funzione acquisita, compreso il potere di autotutela”. Sussistevano, poi, nella fattispecie, anche gli altri elementi fondamentali dell’adozione di annullamento in autotutela.

In particolare, quanto alla considerazione del rilevante interesse pubblico, questo doveva desumersi dalla necessità ed urgenza di intervenire, anche a fronte della evocata “eco mediatica” e dell’inizio dei lavori. Inoltre, il lasso temporale relativamente breve intercorrente tra il rilascio degli atti di assenso annullati in autotutela e l’avvio dei lavori di “restauro” era inidoneo a radicare un legittimo affidamento.

Al di là della precisa ricostruzione in fatto della vicenda, la sentenza del Consiglio di Stato, quanto ai presupposti di esercizio del potere di autotutela, ha in sé un che di innovativo, avendo posto a fondamento del presupposto di esercizio del potere di autotutela non solo il rilevante interesse alla tutela del patrimonio paesaggistico, ma anche “l’eco mediatica”.

L’esercizio del potere di autotutela presuppone, infatti, che questo approdi al soddisfacimento di un interesse pubblico concreto e rilevante, in linea di principio diverso da quello del generico ripristino della legalità.

Con la sentenza in esame, anche il “clamor fori mediatico” si inserisce nel novero delle ragioni che – unitamente, ovvio, al sotteso interesse principale, afferente alla tutela del bene paesaggistico – possono portare all’adozione del provvedimento di autotutela.