La concessione del bene demaniale e lo jus poenitendi

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L’amministrazione che ha bandito una procedura per l’affidamento in concessione di un bene demaniale o patrimoniale può revocare o annullare in autotutela l’intera procedura selettiva, ma solo se sussistono i presupposti di cui agli artt. 21 V e 21 IX l. 241/1990.

Nella fattispecie decisa da Cons. Stato, V, n. 1707 del 15 marzo 2019, la Regione Lazio, dopo aver indetto una procedura selettiva pubblica per l’affidamento in concessione di un “Hostel”, si è resa conto della erroneità della base d’asta.

La Regione ha, allora, scelto di revocare la gara, l’aggiudicazione e gli atti conseguenti. Tale scelta è stata giudicata illegittima da parte del TAR Lazio, prima, e del Consiglio di Stato, poi, alla luce della normativa in materia di procedimento amministrativo (art. 21 quinquies e 21 nonies l. 7 agosto 1990, n. 241).

L’affidamento di un immobile pubblico per gestirvi un “Hostel”, pone in essere una concessione di beni e non di servizi.

Secondo la giurisprudenza comunitaria, (sentenza CGUE 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15), le attività imprenditoriali private svolte sui beni demaniali/patrimoniali indisponibili non possono mai essere considerate concessioni di servizi, poiché la concessione di servizi è caratterizzata, in particolare, “da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un’autorità aggiudicatrice ad un concessionario” (punto 46); al contrario le attività imprenditoriali private svolte sui beni pubblici “vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale. Ne risulta che le concessioni di cui ai procedimenti principali non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi” (punto 47).

Peraltro, il regolamento della Regione Lazio 7 agosto 2015, n. 8, che reca la “Nuova disciplina delle strutture ricettive extralberghiere”, ha precisato che gli “Hostel” sono strutture “gestite in forma imprenditoriale”, “finalizzate ad offrire il soggiorno ed il pernottamento a famiglie o a gruppi di turisti”; anche secondo il regolamento regionale, dunque, la conduzione di un “Hostel” non dà luogo a un servizio pubblico ai sensi del codice degli appalti, bensì ad una normale attività privata svolta secondo logiche imprenditoriali e con fini lucrativi.

In base a tali premesse deve escludersi, per conseguenza, che la Regione Lazio abbia affidato una concessione di servizi come, peraltro, conferma la concreta disciplina di gara. Il punto 1 del disciplinare individua l’oggetto dell’affidamento, che “consiste nella gestione e precisamente: utilizzo, pulizia, manutenzione” dell’immobile, il che concreta un’ipotesi di contratto avente ad oggetto prevalente, se non esclusivo, l’affidamento in gestione di un bene demaniale.

Dunque il “ritiro” dei provvedimenti di aggiudicazione e degli atti conseguenti può unicamente essere posto in essere in base agli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241, non certamente fuori dai presupposti di legge, pena l’illegittimità del provvedimento e la causazione di un danno risarcibile eventualmente anche in forma specifica.

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