Il preavviso di ricorso: conseguenze giudiziali

Con sentenza 16 ottobre 2012, n. 1278, il TAR Veneto ha affrontato la questione inerente la natura del “preavviso di ricorso”, di cui all’art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice appalti).

Come noto, nella attuale versione del Codice degli appalti, l’attivazione della indicata procedura deflattiva di cui sopra non costituisce un requisito di procedibilità del ricorso. Piuttosto, il preavviso è lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante è informata della sussistenza di doglianze, da parte di un concorrente alla procedura di gara, in ordine alla procedura stessa.

Secondo quanto previsto dal Codice,  l’incardinamento di tale procedura impedisce, anche per la parte ricorrente, il verificarsi delle conseguenze di cui al 5° comma dell’art. 243 bis anzidetto del medesimo Codice.

Tuttavia, una volta attivata tale procedura, l’impresa concorrente alla gara è tenuta a contestare le determinazioni assunte in merito dalla amministrazione, siano esse espresse (totale o parziale rigetto del preavviso), siano esse tacite (nel qual caso, superato il 15° giorno dalla proposizione del preavviso, occorrerà gravare il silenzio formatosi su di esso. V. art. 243 bis, 4° comma, in base al quale: “la stazione appaltante. Entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela”.

Secondo l’interpretazione del TAR Veneto, la proposizione del preavviso di ricorso comporta la necessità, per la stazione appaltante, di formulare le proprie determinazioni nel termine perentorio di quindici giorni. Trascorsi i quindici giorni senza che la decisione della p.a. sia pervenuta al richiedente, la stazione appaltante perde il diritto di manifestare le determinazioni deflattive dell’instaurando conflitto ed ogni eventuale e successivo intervento sull’aggiudicazione dovrà conformarsi, pertanto, esclusivamente ai canoni formali di cui all’art. 21 quinques, 21 sexies, 21 nonies della L.241/91.

Inoltre, ogni ulteriore e tardiva espressione della stazione appaltante circa la fondatezza o meno della richiesta di autotutela è da considerarsi tanquam non esset.

Rimane però, l’obbligo del ricorrente di impugnare anche la decisione assunta dalla p.a. in seguito al preavviso di ricorso o il silenzio serbato sul preavviso di ricorso stesso, nel termine di trenta giorni, che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell’art. 243 bis D.Lgs 163/2006.

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