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Decadenza dalla concessione demaniale, condono e riedizione del potere amministrativo

Con l’ordinanza 24 maggio 2021, n. 2794, il Consiglio di Stato, sez. V, afferma importanti principi in materia di condono e decadenza dalla concessione demaniale marittima a scopo turistico-ricreativo.

Nel caso deciso, la società ricorrente, già dichiarata decaduta dalla concessione demaniale marittima affidatale dal Comune di Pomezia, era ricorsa al TAR Lazio, avverso il provvedimento di decadenza.

Il TAR aveva respinto il ricorso ed il Consiglio di Stato aveva sospeso gli effetti esecutivi della sentenza di primo grado.

Medio tempore, la ricorrente aveva anche presentato istanza ex art. 100, commi 5 e 7, d.-l. 14 agosto 2020, n. 104, conv. dalla l. 13 ottobre 2020, n. 126, per la definizione del contenzioso pendente, mediante il pagamento in un’unica soluzione della somma pari al 30% di varie annualità di canone demaniale non pagato.

Il Comune aveva accolto parzialmente l’istanza “con effetti limitati unicamente al canone dovuto per le annualità 2009, 2013, 2014, 2015, 2017 e 2018, relativamente alle sole voci di canone dovute per le sole pertinenze demaniali”.

Ritenendo che l’accoglimento parziale fosse illegittimo per contrasto con l’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241 (per aver reiterato gli effetti del provvedimento decadenziale in contrasto con il giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato), la ricorrente aveva incardinato ricorso per ottemperanza di detta ordinanza cautelare.

Il condono è un nuovo procedimento. Come non manca di segnalare il Consiglio di Stato, l’istanza di condono “ha dato avvio ad un nuovo procedimento amministrativo in conformità all’art. 100, comma 7, d.-l. n. 104 del 2020 per la definizione in via stragiudiziale del contenzioso pendente”.

Questo basta a rilevare che la decisione sulla domanda di condono – che può anche portare ad una nuova decadenza, in caso di suo respingimento, anche parziale – è un nuovo provvedimento, innescato all’esito di una nuova fase istruttoria e valutativa posta in essere dalla p.a..

Di conseguenza, non può trovare accoglimento la domanda di ottemperanza avanzata dalla ricorrente, siccome gli effetti della suddetta ordinanza cautelare emessa dal Consiglio di Stato rimangono limitati alla specifica funzione e fase processuale, non si estendono alla riedizione del potere amministrativo.

Commento. L’ordinanza in commento è decisamente corretta dal punto di vista concettuale, ma lascia aperti alcuni dubbi.

In primo luogo, nel pronunciamento del Consiglio di Stato si fa riferimento ad un parallelo ricorso dinanzi al TAR Lazio, nuovamente innescato dalla ricorrente, avverso il medesimo provvedimento di parziale accoglimento della domanda di condono.

Si avanzano dubbi in ordine alla giustiziabilità del provvedimento reiettivo dinanzi al giudice amministrativo; il Comune, nel decidere in ordine al “condono demaniale”, non esercita alcuna discrezionalità (in questo senso, alcuni pronunciamenti del TAR Lazio, dubitativi in ordine alla possibilità di adire il GA in materia).

In secondo luogo, ancora una volta non viene effettuata alcuna valutazione in ordine alla compatibilità del “condono demaniale” con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein), nella misura in cui una norma clemenziale quale l’art. 100 anzidetto consente ai vecchi concessionari di accedere all’estensione temporale delle concessioni, senza previamente sottoporsi ad un idoneo procedimento selettivo.

In ultimo, va rilevato come il Consiglio di Stato accenni – ma non prenda posizione, sul punto – in ordine alla formulazione dell’art. 100 prima della sua conversione in legge ed in ordine alla norma come convertita.

La formulazione della norma attualmente applicabile è, infatti, decisamente impeditiva della condonabilità di tutte le poste dovute dai concessionari richiedenti.

L’art. 100 convertito, infatti, fa espresso riferimento all’articolo  “03, comma 1, lettera b), numero 2.1), del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494”.

Ma la norma in esame (numero 2.1) fa riferimento solo ed esclusivamente al pagamento dei canoni pertinenziali (quelli relativi alle pertinenze demaniali, non alle aree demaniali); di conseguenza, non tutti i debiti dei concessionari possono essere condonati, ma solo quelli che riguardano le pertinenze demaniali.