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Concessione per l’occupazione di suolo pubblico: forma scritta e clausole penali

Per quanto attiene alle concessioni per l’occupazione di suolo pubblico, l’istanza del concessionario integra la “forma scritta ad substantiam”, ove seguita da conforme provvedimento di concessione.

Questo l’insegnamento che emerge dalla sentenza n. 9775 del 25 marzo 2022, con la quale le Sezioni Unite sono tornate a pronunciarsi sul tema della forma dei contratti pubblici.

Oggetto del contendere era rappresentato dall’occupazione temporanea di suolo pubblico (OSP), rilasciata da Roma Capitale ad ARETI S.p.a., al fine di operare scavi nel territorio comunale.

Tale OSP, secondo l’amministrazione comunale, non era stata correttamente adempiuta da parte della concessionaria, per avere, questa, ritardato la riconsegna dei luoghi.

Il ritardo ha comportato l’irrogazione delle misure previste dall’allora “Regolamento Cavi”, di cui alla delibera di Consiglio Municipale n. 56 del 17 maggio 2002.

Tale Regolamento irrogava sanzioni di carattere amministrativo ed altre misure consistenti in “penali di natura civilistica, fermo restando il risarcimento del danno”.

Ad avviso della concessionaria, tali “penali di natura civilistica” avrebbero dovuto, invece, qualificarsi come vere e proprie sanzioni di natura pubblicistica.

Secondo Roma Capitale, invece, le misure contestate sarebbero consistite in vere e proprie penali civilistiche.

Ad avviso della Suprema Corte, la tesi di Roma Capitale è quella corretta.

I presupposti della concessione di OSP.

Per quanto attiene all’occupazione di strade a mezzo sottoservizi o attraversamenti, anche aerei, la Corte osserva che, in forza dell’art. 67, comma 5, del d.p.r. 16 dicembre 1992, n. 495, il suo necessario presupposto è rappresentato dall’esistenza di una valida concessione.

Tale concessione deve essere rilasciata da parte dell’Ente proprietario della strada.

Orbene, nella fattispecie, viene a delinearsi l’istituto della “concessione-contratto”.

Secondo le Sezioni Unite, la concessione-contratto “è caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, per effetto della quale … un soggetto privato può divenire titolare di prerogative pubblicistiche, mentre l’Amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte, in quanto dispone, oltre che dei pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore al quale inerisce la concessione, anche dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto …, tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso l’inadempimento degli obblighi posti a suo carico”.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto lecita e legittima la previsione di “penali contrattuali” all’interno della concessione-contratto.

Chiarito quanto sopra, la Corte, infine, afferma che la “penale”, nell’ambito della concessione-contratto, svolge una duplice funzione: quella di sanzione irrogata per la frustrazione dell’interesse pubblico e quella (civilistica) di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno per inadempimento.

La forma scritta della concessione.

La sentenza in nota afferma anche il principio per cui, nella concessione OSP di che trattasi trova applicazione l’art. 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440.

Questo consente la formazione del contratto anche per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali.

Non è, invece, indispensabile che il contratto con la p.a. sia incarnato in un unico documento contrattuale.

E’ sufficiente, affinché si formi il detto vincolo e sorga la fattispecie contrattuale, anche la formazione progressiva del contratto.

Concessione-contratto e forma scritta.

La concessione di bene pubblico ha delle caratteristiche sue proprie, in assenza delle quali la giurisprudenza non ha ritenuto potersi individuare un valido vincolo contrattuale.

Ovviamente, è, prima di tutto, indispensabile la titolarità del potere concessorio in capo all’amministrazione concedente.

Come, poi, si è appena detto, serve la forma scritta, anche per quanto attiene al rinnovo della concessione (TAR Lazio, I, 11 gennaio 2018, n. 313).

Infine, ma non meno importante, la durata è un elemento giuridico indispensabile (Cons. Stato, IV, 24 luglio 2019, n. 5231).