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Decadenza dalla concessione demaniale, condono e riedizione del potere amministrativo

Con l’ordinanza 24 maggio 2021, n. 2794, il Consiglio di Stato, sez. V, afferma importanti principi in materia di condono e decadenza dalla concessione demaniale marittima a scopo turistico-ricreativo.

Scarica l’ordinanza

Nel caso deciso, la società ricorrente, già dichiarata decaduta dalla concessione demaniale marittima affidatale dal Comune di Pomezia, era ricorsa al TAR Lazio, avverso il provvedimento di decadenza.

Il TAR aveva respinto il ricorso ed il Consiglio di Stato aveva sospeso gli effetti esecutivi della sentenza di primo grado.

Medio tempore, la ricorrente aveva anche presentato istanza ex art. 100, commi 5 e 7, d.-l. 14 agosto 2020, n. 104, conv. dalla l. 13 ottobre 2020, n. 126, per la definizione del contenzioso pendente, mediante il pagamento in un’unica soluzione della somma pari al 30% di varie annualità di canone demaniale non pagato.

Il Comune aveva accolto parzialmente l’istanza “con effetti limitati unicamente al canone dovuto per le annualità 2009, 2013, 2014, 2015, 2017 e 2018, relativamente alle sole voci di canone dovute per le sole pertinenze demaniali”.

Ritenendo che l’accoglimento parziale fosse illegittimo per contrasto con l’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241 (per aver reiterato gli effetti del provvedimento decadenziale in contrasto con il giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato), la ricorrente aveva incardinato ricorso per ottemperanza di detta ordinanza cautelare.

Il condono è un nuovo procedimento. Come non manca di segnalare il Consiglio di Stato, l’istanza di condono “ha dato avvio ad un nuovo procedimento amministrativo in conformità all’art. 100, comma 7, d.-l. n. 104 del 2020 per la definizione in via stragiudiziale del contenzioso pendente”.

Questo basta a rilevare che la decisione sulla domanda di condono – che può anche portare ad una nuova decadenza, in caso di suo respingimento, anche parziale – è un nuovo provvedimento, innescato all’esito di una nuova fase istruttoria e valutativa posta in essere dalla p.a..

Di conseguenza, non può trovare accoglimento la domanda di ottemperanza avanzata dalla ricorrente, siccome gli effetti della suddetta ordinanza cautelare emessa dal Consiglio di Stato rimangono limitati alla specifica funzione e fase processuale, non si estendono alla riedizione del potere amministrativo.

Commento. L’ordinanza in commento è decisamente corretta dal punto di vista concettuale, ma lascia aperti alcuni dubbi.

In primo luogo, nel pronunciamento del Consiglio di Stato si fa riferimento ad un parallelo ricorso dinanzi al TAR Lazio, nuovamente innescato dalla ricorrente, avverso il medesimo provvedimento di parziale accoglimento della domanda di condono.

Si avanzano dubbi in ordine alla giustiziabilità del provvedimento reiettivo dinanzi al giudice amministrativo; il Comune, nel decidere in ordine al “condono demaniale”, non esercita alcuna discrezionalità (in questo senso, alcuni pronunciamenti del TAR Lazio, dubitativi in ordine alla possibilità di adire il GA in materia).

In secondo luogo, ancora una volta non viene effettuata alcuna valutazione in ordine alla compatibilità del “condono demaniale” con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein), nella misura in cui una norma clemenziale quale l’art. 100 anzidetto consente ai vecchi concessionari di accedere all’estensione temporale delle concessioni, senza previamente sottoporsi ad un idoneo procedimento selettivo.

In ultimo, va rilevato come il Consiglio di Stato accenni – ma non prenda posizione, sul punto – in ordine alla formulazione dell’art. 100 prima della sua conversione in legge ed in ordine alla norma come convertita.

La formulazione della norma attualmente applicabile è, infatti, decisamente impeditiva della condonabilità di tutte le poste dovute dai concessionari richiedenti.

L’art. 100 convertito, infatti, fa espresso riferimento all’articolo  “03, comma 1, lettera b), numero 2.1), del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494”.

Ma la norma in esame (numero 2.1) fa riferimento solo ed esclusivamente al pagamento dei canoni pertinenziali (quelli relativi alle pertinenze demaniali, non alle aree demaniali); di conseguenza, non tutti i debiti dei concessionari possono essere condonati, ma solo quelli che riguardano le pertinenze demaniali.

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Piccole concessioni demaniali marittime: quale forma di pubblicità?

Le concessioni di aree demaniali non particolarmente estese e poco appetibili sul mercato soggiacciono al regime di pubblicità sancito dall’art. 18 del Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione. Il rafforzamento delle forme di pubblicità è in genere richiesto ed utilizzato per le concessioni demaniali di infrastrutture portuali maggiori, laddove è più forte l’esigenza di pubblicità e trasparenza, in modo da conformare la procedura per la concessione ex art. 18 L. 84/94 proprio per assicurare il rispetto dei principi del procedimento amministrativo e di quelli di trasparenza, pubblicità e libero accesso ai servizi di derivazione europea.

Il TAR Campania, sez. VII – Napoli, con la sentenza 10 maggio 2021, n. 3082, ha reso importanti chiarimenti in materia di aggiudicazione delle concessioni demaniali marittime, finalizzate all’esercizio di specchi d’acqua a fini di attività sportiva, quanto al procedimento da seguire per la scelta del concessionario.

La vicenda di fatto vedeva contrapposta la ditta ricorrente (concessionaria di area demaniale confinante con quella oggetto di ricorso), la quale aveva impugnato gli atti di indizione della procedura selettiva del concessionario viciniore, nonché la concessione demaniale stessa.

Oggetto di contestazione era (tra l’altro) la metodologia della procedura.

In particolare, la ricorrente si doleva del fatto che il Comune aveva avviato la procedura di scelta del concessionario ad istanza di parte della ditta controinteressata. Ricevuto tale istanza, l’amministrazione comunale aveva pubblicato un avviso per un periodo di 20 giorni consecutivi sull’albo pretorio del Comune, ai sensi dell’art. 18 del Regolamento di Esecuzione del Codice della Navigazione, invitando, al contempo, tutti coloro che avessero interesse a presentare per iscritto all’Ufficio Demanio Marittimo, entro il termine perentorio indicato, le osservazioni ritenute opportune a tutela dei propri diritti.

Secondo la ricorrente, il Comune avrebbe dovuto esperire la procedura una vera e propria procedura di evidenza pubblica, nel rispetto dei principi sanciti anche in ambito comunitario, ritenendo insufficiente la sola pubblicazione dell’avviso sull’albo pretorio del Comune, previsto dall’art. 18 R.C.N. approvato con D.P.R. 329/1959. In particolare, secondo la ricorrente il comune avrebbe dovuto pubblicare l’avviso di indizione della procedura anche sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea e su più quotidiani a tiratura nazionale, ciò al fine di assicurare la trasparenza e la par condicio dei soggetti operanti nel mercato.

La pubblicità delle procedure di scelta del concessionario. Non è dello stesso avviso il TAR Campania, che ha, al contrario, ritenuto sufficiente la modalità di pubblicazione dell’avviso posta in essere dal Comune (soprattutto perché integrata anche dalla pubblicazione dell’avviso sull’albo pretorio on line dell’a.c., sul sito del Comune e sul sito dell’Ufficio Demanio Marittimo competente).

In generale, secondo il Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione (D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime deve presentare apposita domanda (art. 5). Sempre il medesimo Regolamento stabilisce poi che “quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia” (art. 18 D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328).

La pubblicità richiesta dal Regolamento 328/1952, secondo il TAR Napoli, si applica in via generale a tutte le concessioni di beni del demanio marittimo ed assume la duplice funzione di “avviso ad opponendum” e di “invitatio ad offerendum”. Solo in caso di pluralità di domande di concessione l’autorità concedente può scegliere direttamente, previa comparazione delle richieste, il candidato che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione e, solo se non ricorrano ragioni di preferenza, di procedere a pubblica gara o a licitazione privata.

Il Comune è tenuto, dunque, ad avviare una procedura di selezione pubblica, ispirata ai principi di par condicio, di imparzialità e di trasparenza. Quella così delineate è una procedura di carattere comparativo, rispondente alla finalità di gestire in modo concorrenziale la risorsa naturale “scarsa” (secondo la dizione utilizzata dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE “direttiva Bolkestein”.

Il confronto concorrenziale deve essere effettivo e svolgersi secondo forme idonee di pubblicità e di comunicazione rivolte ai soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura. come ricorda il Tribunale, in ogni caso, gli strumenti di pubblicità delle istanze ex art. 18 L. 84/94 devono assicurare forme idonee di pubblicità.

Quando si tratta di piccole aree demaniali da gestire in concessione (nel caso di specie, si trattava di un’area libera, localizzata in una zona non avente peculiari caratteristiche di appetibilità economica, di estensione non consistente pari a complessivi mq. 3.548,98, comunque da adibire a scuola di vela mediante l’installazione di elementi precari e stagionali, per una durata quadriennale), le forme dell’art. 18 sopra menzionato possono ritenersi sufficienti, soprattutto se “affiancate” da altre forme di pubblicità.

Commento. Il criterio indicato dal TAR Napoli è valido, dal punto di vista generale, ma potrebbe rivelarsi piuttosto “empirico” dal punto di vista della “appetibilità” dell’area demaniale oggetto di concessione. Nel caso di specie, certamente l’area demaniale oggetto di competizione non presenta caratteri di interesse rilevante e tantomeno di interesse “europeo”; dunque, appare sproporzionata la domanda di annullamento degli atti di scelta del contraente per mancata loro pubblicazione sulla GURI e addirittura sulla GUCE. Tuttavia, può rivelarsi discutibile la ripetibilità immediata del principio qui sintetizzato anche in altri casi, siccome l’interesse economico potrebbe in ogni caso sorgere in modo più importante anche in relazione ad aree demaniali di ridotta estensione.

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Canoni di locazione: niente sconti automatici dalle pp.aa.

Con la delibera SSRRCO/7/2021/QMIG, la Corte dei conti, Sezioni Riunite di controllo, ha reso un importante parere in merito alla possibilità, per ristoratori locatari di immobili di proprietà di enti locali di ottenere una riduzione del canone di locazione, sulla base del minor giro di affari dovuto alla pandemia.

Secondo la Corte dei conti, gli enti locali possono accogliere le richieste di riduzione del canone di locazione, se queste sono motivate sulla base dei vari provvedimenti di chiusura al pubblico emanati nel corso dell’emergenza epidemiologica.

La riduzione del canone, però, deve avere una estensione temporale limitata e deve essere accordata solo all’esito di una ponderazione dei diversi interessi coinvolti, da esternare nella motivazione del relativo provvedimento.

In particolare, l’ente locale proprietario dell’immobile locato deve prendere in considerazione:

  • “la significativa diminuzione del valore di mercato del bene locato;
  • ii. l’impossibilità, in caso di cessazione del rapporto con il contraente privato, di utilizzare in modo proficuo per la collettività il bene restituito, tramite gestione diretta ovvero locazione che consenta la percezione di un corrispettivo analogo a quello concordato con l’attuale gestore o, comunque, superiore a quello derivante dalla riduzione prospettata;
  • iii. la possibilità di salvaguardia degli equilibri di bilancio dell’ente, e nello specifico la mancanza di pregiudizio alle risorse con cui la medesima amministrazione finanzia spese, di rilievo sociale, del pari connesse alla corrente emergenza epidemiologica, anche alla luce della diminuita capacità di entrata sempre correlata alla situazione contingente”.

Non può, invece, essere concessa una indiscriminata ed automatica rinegoziazione dei contratti di locazione commerciale: il principio di efficiente gestione delle risorse patrimoniali dell’ente pubblico comporta, infatti, da un lato, che esse siano attribuite secondo procedure trasparenti e concorrenziali e, dall’altro, che l’ente pubblico debba impegnarsi a valorizzarle nella misura massima possibile.

Quanto al primo aspetto (concorrenza e trasparenza), l’articolo 16, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE (direttiva “Bolkestein”) impone di procedere a selezione comparativa del contraente con la pubblica amministrazione, laddove vi sia scarsezza dei beni pubblici.

Un accoglimento indiscriminato delle richieste di rinegoziazione contrasterebbe con il principio di selezione comparativa del contraente, scelto sulla base di una procedura comparativa, nella quale ha offerto determinate condizioni (anche economiche), che, poi, verrebbero indebitamente sovvertite modificando il contenuto del contratto a semplice richiesta (soprattutto per quanto attiene alla durata).

Oltre a ciò, va anche rispettata la disciplina europea in materia di aiuti di Stato, potenzialmente applicabile.

Commento.

La Corte dei conti, in definitiva, indica alle amministrazioni locali – ma, indirettamente, anche a quelle centrali – la via della ponderazione dei vari interessi come criterio da seguire per la valutazione dell’accoglibilità delle istanze di riduzione del canone di locazione commerciale.

E’ facile ipotizzare, però, che il potere di ridurre il canone su istanza del conduttore non avrà una vasta applicazione da parte dei Comuni italiani.

In primo luogo perché è già difficile che l’ente locale riesca a reperire da solo informazioni inerenti la drastica svalutazione del patrimonio immobiliare (servirebbe una stima, non sempre sono, infatti, applicabili ed utilizzabili i più “comodi” valori OMI).

Decisamente improba sarà, poi, la dimostrazione del fatto che sarà impossibile riutilizzare il bene in modo proficuo, attraverso una gestione diretta o ricollocandolo sul mercato. Questa eventualità potrebbe, forse, profilarsi per i “comuni polvere”, nei quali la domanda di locali commerciali è sostanzialmente stagnante, ma nelle città più grandi (il pensiero va a Roma, che ha un patrimonio immobiliare considerevole e diversificato) questa eventualità appare piuttosto teorica.

Infine, il “teorema della coperta troppo corta” finirà decisamente per scoraggiare l’esercizio di questo “potere riduttivo commerciale”.Sarà, quindi, più probabile che il mancato adeguamento su richiesta dei locatori conduca ad un aumento del contenzioso relativo al preteso “diritto alla riduzione del canone commerciale”, ora ancorato all’art. 2 Cost., ora agli artt. 1375 e 1467 Cod. civ., la qual cosa, per quanto riguarda i contratti stipulati tra privati, sta già facendo discutere nelle aule giudiziarie, valorizzandosi ora il principio generale di buona fede, come strumento di riequilibrio del sinallagma (v. Trib. Roma, VI, ord. 27 agosto 2020: “deve ritenersi doveroso in tale ipotesi fare ricorso alla clausola generale di buona fede e di solidarietà sancito dall’art. 2 della Carta costituzionale al fine di riportare il contratto entro i limiti dell’alea normale del contatto” ), ora valorizzando l’assenza di una norma generale di rinegoziazione dei contratti di affitto (Trib. Roma, VI, sent. 16 dicembre 2020, rg. 45986/2020: “il Legislatore non ha voluto prevedere una forma di intervento normativo idonea ad incidere in modo generalizzato sui rapporti locatizi di natura privata, ma anzi, al contrario, prevedendo forma di sgravi fiscali, da un lato ha declinato forme di intervento diretto nei rapporti tra privati e, dall’altro, ha indirettamente confermato la perdurante validità ed efficacia dei vincoli, rimettendo all’eventuale volontà delle parti, ogni eventuale possibilità di modifica”).

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Le Sezioni Unite sulla lesione del legittimo affidamento del privato!

Con l’importante sentenza 11 maggio 2021, n. 12428, le Sezioni Unite si sono pronunciate in ordine alla valenza della convenzione urbanistica ed alla possibilità che dalla sua mancata stipula derivi, in capo al privato, un affidamento legittimo suscettibile di risarcimento.

Più in generale, la Cassazione ha analizzato il problema dell’incolpevole affidamento del privato, derivante dal comportamento della p.a., e dei conseguenti rimedi esperibili.

La Cassazione, infine, si è anche pronunciata disconoscendo, in queste ipotesi, la possibilità di adire un arbitrato rituale per verificare se ed in che termini vi sia stato illecito da parte della p.a..

Presupposto di questa sentenza è l’affermazione del principio per cui la sfera di discrezionalità amministrativa che non venga dedotta in un accordo formale con il privato non fa parte del “contratto” in questione e non può nemmeno essere in questo ricompresa per via di integrazione legale degli obblighi, applicando il principio della buona fede.

L’applicazione della clausola generale di buona fede, se così non fosse, introdurrebbe obblighi non derivanti dal contratto, ma dalla legge.

Al contrario, secondo la Cassazione, il “diritto comune” si riespande solo nella misura in cui la stipula dell’accordo abbia comportato l’esaurimento del potere, dando vita all’obbligazione di diritto civile.

Tutto quello che non è specificamente dedotto nel “contratto” soggiace al “potere” (che prevale sul diritto comune, ivi compreso l’art. 1375 Cod. civ.). Questa prevalenza del “potere” rende incompatibile con l’accordo sostitutivo di provvedimento il principio della “buona fede in executivis” quale fonte di integrazione degli obblighi contrattuali.

Ad esempio, la mancata approvazione della variante al PRU è eventualmente giustiziabile con il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm.. La mera inerzia della p.a. è ancora oggetto di indagine da parte del giudice amministrativo, da questo punto di vista.

La lesione dell’affidamento incolpevole.

La fattispecie del “comportamento lesivo dell’affidamento” va, quindi, tenuta distinta da quella di violazione della norma del procedimento: “per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta [fattiva e non meramente “inerziale”] della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere dell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata” (Cons. Stato, II, 9 marzo 2021, n. 2013).

L’affidamento incolpevole si sostanzia nella formula “fiducia+delusione della fiducia+danno subito a causa della condotta”.

L’affidamento rilevante non consiste solo nella violazione procedimentale o nella mera inerzia o nella mera sequenza di atti endoprocedimentali: serve che l’Amministrazione dismetta “i panni dell’autorità che agisce sulla base di norme di azione” ed assuma “comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell’esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario”.

Serve, quindi, un comportamento fattivo dell’amministrazione tale da indurre il privato a non promuovere le iniziative a tutela del proprio interesse legittimo pretensivo ed a confidare ragionevolmente sul soddisfacimento della sua aspettativa, non la mera inerzia.

Il privato ha l’onere di provare l’esistenza di questo comportamento lesivo dell’affidamento.

I principi affermati, in conclusione, sono i seguenti due:

  • “posto che la convenzione urbanistica non è suscettibile di produrre obblighi per la pubblica amministrazione, con i correlativi diritti soggettivi del privato, attraverso l’integrazione legale dell’accordo sostitutivo di provvedimento, per l’incompatibilità del principio di integrazione del contratto sulla base della buona fede con la norma attributiva del potere amministrativo, la controversia relativa alla mancata adozione di provvedimenti che abbia determinato la non eseguibilità della convenzione, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è afferente ad interessi legittimi e non può essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto”;
  • “Affinché si perfezioni la fattispecie di lesione dell’affidamento del privato nell’emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, e la relativa controversia in quanto concernente diritti soggettivi possa essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto, è necessario che sia identificabile un comportamento della pubblica amministrazione, differenziabile dalla mera inerzia o dalla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo, che abbia cagionato al privato un danno in modo indipendente da eventuali illegittimità di diritto pubblico, ovvero che abbia indotto il privato a non esperire gli strumenti previsti per la tutela dell’interesse legittimo pretensivo a causa del ragionevole affidamento riposto nell’emanazione del provvedimento non più adottato”.
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Come cambia l’occupazione di suolo pubblico a Roma

In base alla la legge 27 dicembre 2019, n. 160, art. 1, comma 816, i Comuni, a decorrere dal 2021, devono istituire il canone patrimoniale di concessione, autorizzazione o esposizione pubblicitaria, denominato “canone”, in sostituzione della TOSAP, del COSAP, dell’imposta sulla pubblicità, del canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari e del canone di cui all’art. 27, commi 7 e 8, del Codice della Strada.

Presupposti di imposta del nuovo canone sono l’occupazione, anche abusiva, di suolo pubblico e la diffusione, anche abusiva, di messaggi pubblicitari mediante impianti installati su aree pubbliche, di uso pubblico o comunque visibili da aree pubbliche.

Anche Roma Capitale si adegua alla nuova normativa, tenendo conto del fatto che “la grave crisi economica derivante dall’emergenza COVID-19 sta determinando ingenti perdite di fatturato nel settore del commercio e delle attività produttive”.

Il nuovo Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale per l’occupazione disuolo pubblico di cui all’articolo 1, comma 819, lettera a), della legge 27 dicembre 2019, n. 160 è attualmente contenuto nella delibera di Giunta Capitolina n. 21 del 24 marzo 2021 e, secondo gli indirizzi adottati dal Comune, mantiene invariato l’importo del canone finora applicato (euro 74,40 la tariffa standard annua, in euro 2,01 la tariffa standard giornaliera).

Tra le novità più interessanti, il rinnovato art. 2 dispone che “Per “occupazione di suolo pubblico” si intende l’utilizzazione di aree e spazi, soprastanti e sottostanti il suolo pubblico, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile di Roma Capitale…”. Questo rappresenta una significativa differenza rispetto al precedente art. 1 della Delibera n. 39 del 23 luglio 2014, il quale faceva riferimento anche ad “aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi e nelle forme di legge“.

In entrambe le regolamentazioni, comunque, permane il carattere traslativo della concessione di suolo pubblico, che caratterizza l’istituto (E. Mele, Manuale dir. amministrativo, p. 71).

Il Regolamento ora codifica anche il concetto di “autorizzazione“, che, al pari della “concessione” è “l’atto amministrativo checonsente l’occupazione, stabilisce i diritti e gli obblighi e determina il canone“.

Venendo alla tipologia delle o.s.p., l’attuale art. 4, comma 3, prevede che “È permanente l’occupazione autorizzata, in base ad una concessione con effetto permanente, per l’intero anno oppure per un periodo di almeno 45(quarantacinque)giorni, ricorrente per almeno due anni consecutivi a condizione che conservi le stesse caratteristiche, quali la tipologia, il periodo e la superficie“. Si tratta di una previsione peggiorativa per gli operatori economici, siccome il precedente art. 1 bis prevedeva che potessero essere ritenute permanenti le o.s.p. di durata non inferiore a sessanta giorni in due anni.

Il nuovo art. 6, rispetto al precedente art. 3, prevede che la domanda di o.s.p. possa essere presentata anche a mezzo PEC e che, una volta entrato in funzione il sistema di identificazione al portale del Comune, questa dovrà essere unicamente inviata a mezzo detto portale.

Il nuovo art. 10 cambia la competenza (da Municipi a Roma Capitale) ad esprimersi in ordine alle o.s.p da eseguirsi. nell’ambito della Città Storica, in relazione alle quali “Roma Capitale può subordinare il rilascio di concessioni di suolo pubblico alle prescrizioni di appositi piani che individuino la massima occupabilità delle aree di rispettiva competenza espressamente individuate con deliberazione di Giunta Capitolina“.

A dispetto delle ripetute battaglie che, negli ultimi mesi, hanno caratterizzato il dibattito giurisprudenziale, l’art. 19 non innova il precedente art. 10, nella misura in cui prevede che le o.s.p. possono essere automaticamente rinnovate, a richiesta del soggetto titolare, purché questi risulti ancora in possesso dei presupposti di ottenimento dell’atto concessorio.

A tal riguardo, l’art. 14 del nuovo Regolamento (in combinato disposto con l’art. 23) continua a prevedere il rilascio di un “provvedimento favorevole” (o l’adozione di un diniego espresso) quali esiti del procedimento di o.s.p., che, dunque, continua a non vedere applicato alcun istituto di semplificazione basato sul silenzio-assenso.

In base all’art. 24, 4° comma, “chiunque effettui una occupazione abusiva di suolo pubblico, diversa da quella descritta nel Capo VI della Legge regionale Lazio n. 22 del 6 novembre 2019, relativamente agli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio dell’indennità, ferme restando le sanzioni stabilite dagli articoli 20, commi 4 e 5, e 23 del Codice della Strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285“.

Si segnala, infine, l’art. 38, che riguarda il regime transitorio e che detta specifiche disposizioni in materia di prevenzione da contagio connesso alla pandemia in essere.

Commento.

Nel nuovo regolamento OSP di Roma continua a non trovare albergo alcuna forma di semplificazione procedimentale.

Verò è che, da sempre, la giurisprudenza amministrativa ha disconosciuto l’applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso alla procedura di rilascio di concessione di suolo pubblico (v. Cons. giust. amm. Sicilia, 9 ottobre 2019, n. 887; Cons. Stato, V, 6 novembre 2019, n. 7564; TAR Mi, I, 7 febbraio 2018, n. 350), tuttavia per le occupazioni di minore impatto, alcune città (ad es. Taranto, Reg. OSP, art. 6) o alcuni comuni più piccoli (ad es., in provincia di Roma, Nettuno) prevedono procedure semplificate per occupazioni temporanee.

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Spiagge e gare: quali clausole di esclusione?

Secondo il TAR Lazio, nella redazione della lex specialis per l’aggiudicazione di una concessione demaniale a scopo turistico, è valido il rinvio – da intendersi come “auto vincolo” – alle disposizioni (pertinenti) del Codice dei contratti pubblici e si può prevedere anche una clausola di automatica esclusione correlata ai pregressi inadempimenti ed alla decadenza dalla concessione precedentemente affidata.

Con la bella ordinanza cautelare n. 2634 del 6 maggio 2021, il TAR Lazio (II bis) si pronuncia in ordine ai rapporti tra gara per l’affidamento in concessione di un tratto di arenile e codice dei contratti pubblici.

Secondo il TAR, “le cause di esclusione previste dalla lex specialis attraverso il rinvio alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici… trovano applicazione esclusivamente entro i limiti in cui le stesse sono state espressamente richiamate integrando, dunque, un auto vincolo”.

Nel definire la fase cautelare, il TAR Lazio “recupera” il concetto di auto vincolo.

Riguardo all’auto vincolo nella redazione di avvisi pubblici e bandi di gara, va ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (Cons. St., sez. V, 30 giugno 1997, n. 763; Cons. St., Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228; Cons. St., Sez. V, 25.01.2003, n. 357. Di uguale tenore TAR Lazio – Roma, Sez. III, 25.03.2003, n. 2569; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 15.09.2003, n. 7622; Cons. St., Sez. V, 12.10.2001, n. 539).

Recentemente, proprio il TAR Lazio (II, 9 aprile 2021, n. 4190) era tornato sul concetto di autovincolo, sentenziando nel senso che “l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti dei partecipanti alla gara, sicchè le è precluso disattendere in ogni modo il valore della certezza delle regole da essa poste in gara (auto-vincolo) nonché quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (cfr., il precedete della Sezione 20 luglio 2020, n. 8462). La violazione di questi principi, una volta consumata, non è sanabile in quanto la convalida degli atti non è comunque in grado di eliminare il vulnus che si è già creato nella procedura di gara e quindi nella gestione dell’interesse pubblico”.

Il principio dell’auto vincolo è, quindi, una regola fondamentale nello svolgimento dei procedimenti di selezione pubblica, applicabile anche a quelli afferenti alla scelta del concessionario demaniale (e, quindi, non solo alle procedure di gara).

Il Caso concreto.

Ma quello che si ricava dall’ordinanza in commento è anche più interessante del principio appena espresso, perchè fa intendere che, nella redazione dei bandi per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo, l’amministrazione può anche scegliere di prevedere clausole di esclusione automatica legate:

  • “ai pregressi inadempimenti” (delle obbligazioni assunte con un precedente contratto di concessione di CDM;
  • “alla decadenza dalla concessione” (ex art. 47 cod. nav.).

Nella fattispecie, era in discussione – insieme ad altri provvedimenti – la determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Pomezia aveva avviato la procedura di affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi, incluso lo “stabilimento balneare Cleopatra”, oggetto specifico di controversia.

La ricorrente era stata esclusa dalla procedura in questione, per essere incorsa in un provvedimento di decadenza dalla concessione demaniale marittima, decadenza impugnata dinanzi al TAR Lazio.

Il bando di “gara” oggetto di impugnativa non prevedeva alcuna clausola di automatica esclusione in dipendenza dal pregresso pronunciamento di decadenza ex art. 47 Cod. Nav.: a leggerlo, sembra che l’amministrazione comunale abbia, in effetti, redatto la normativa di selezione pubblica utilizzando una tecnica di “copia-incolla” di qualche bando di appalto pubblico (tant’è che in alcune clausole si parla di “stazione appaltante”, “appaltatore” e di subappaltatore, concetti che non hanno nulla a che fare con l’assegnazione di un tratto di arenile in concessione).

Nondimeno, pur prendendo atto del pessimo “drafting” provvedimentale, due sono le clausole di bando che consentono ancora al Comune di mantenere fortunosamente in piedi la procedura:

  • quella di cui alla lett. c: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”;
  • quella di cui all’art. 2.1.5, lett. c ter, che riguarda il caso dell’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”.

In ottemperanza all’ordinanza cautelare dinanzi detta, ora il Comune dovrà valutare e motivare la sua scelta di non considerare affidabile la ditta ricorrente e, dunque di escluderla.

Se, invece, la normativa di gara avesse contenuto una clausola di esclusione automatica (e, a quanto pare leggere dall’ordinanza in questione, poteva così essere), la vicenda si sarebbe risolta diversamente.

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Veneto: le Sezioni Unite a tutela dell’ambiente

Con la sentenza 29 aprile 2021, n. 11291, le Sezioni Unite della Cassazione, pronunciandosi sul caso delle Alpi Orientali (#Veneto) sintetizzano importanti principi in materia di #greeneconomy, energie #rinnovabili e tutela dell’ #ambiente.

Oggetto del ricorso, proposto da un’associazione delle imprese del settore idroelettrico, erano le sentenze del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche che avevano riconosciuto come legittime la deliberazione n. 1988 del 23.12.2015, con cui la Giunta regionale della Regione Veneto ha dettato le indicazioni sull’ammissibilità delle istanze di derivazione a scopo idroelettrico, ai fini della tutela dei corpi idrici, nonché una serie di diversi atti programmatori e pianificatori (inclusi la deliberazione n. 2 del marzo 2016, il Comitato istituzionale congiunto delle due autorità di Bacino operanti nel territorio Veneto – Friuli V.G. – Trentino Alto Adige ha adottato l’aggiornamento del piano di gestione, per il periodo 2015-2021 ed il DPCM 27 ottobre 2017 di approvazione del Piano di gestione per il distretto delle Alpi Orientali) finalizzati a tutelare i corsi d’acqua montani, mitigandone lo sfruttamento a fini idroelettrici.

Secondo la ricorrente, la programmazione e la regolamentazione regionale e nazionale dovevano ritenersi eccessivamente limitative ed ingiustamente penalizzanti. Le misure imposte sarebbero state ingiustamente afflittive per gli impianti idroelettrici, escludendo, di fatto, la possibilità di raccogliere e convogliare in impianti idroelettrici tutti i piccoli corsi d’acqua di montagna. Secondo la ricorrente, la raccolta delle acque provenienti dai piccoli corsi d’acqua montani non avrebbe danneggiato il territorio ma, al contrario, avrebbe valorizzato a suo vantaggio l’utilizzo dell’acqua.

Inoltre, la ricorrente doveva ritenersi irragionevole la programmazione dinanzi detta, per aver limitato l’accesso alla risorsa idrica solo per il “settore” dell’idroelettrico e non anche per quello industriale, molto più inquinante ed invasivo.

Di qui l’articolazione di un unico motivo di ricorso, finalizzato a denunciare “la violazione del Protocollo di Kyoto e delle sue integrazioni, la violazione della direttiva 2009/28/CE nonché la violazione dei principi di ragionevolezza, di uguaglianza, di buon andamento dell’azione amministrativa e di cui agli artt. 3 e 97 Cost. nonché la violazione del principio di generalità e astrattezza delle norme”.

La sentenza del TSAP è stata impugnata anche per aver asseritamente omesso di tener conto delle disposizioni in materia di tutela dell’ambiente per il contenimento del cambiamento climatico, posto che i provvedimenti normativi a livello interno ed eurounitario che incentivano la produzione di energia da fonti rinnovabili hanno come presupposto proprio la tutela ambientale, come evidenziato dalla direttiva 2009/28/CE.

Il principio “no deterioration”.

La sentenza delle Sezioni Unite ha respinto il motivo di ricorso, affermando che le scelte adottate dalle amministrazioni resistenti sono precipuamente volte a tutelare la qualità delle acque, con particolare riguardo ai piccoli corsi d’acqua montani.

Il divieto di captazione a scopi idroelettrici si può validamente imporre quando il bacino sia troppo poco esteso ed anche quando la lunghezza del corso d’acqua sia troppo breve, salvaguardando, così, le acque dei territori di montagna, dotati di un ecosistema particolarmente fragile, e caratterizzati da brevi corsi di acque, come nel caso del Veneto.

La valutazione fatta dalle amministrazioni resistenti e riconosciuta legittima dal TSAP è, allora, corretta.

L’art. 4, comma 1, lettera i), della direttiva 2000/60/CE stabilisce che “gli Stati membri attuano le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali”.

Tale principio – c.d. “no deterioration” è recepito dall’art. 76, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006 ed è anche fatto proprio dall’art. 12-bis del r.d. 1775 del 1933, ai fini del rilascio della concessione ad uso idroelettrico (che non deve pregiudicare il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d’acqua interessato).

Il principio “no deterioration” deriva dal più generale “principio di precauzione” (art. 191 TFUE).

Come ricorda la Cassazione, nell’ordinamento eurounitario, il principio di precauzione è il “cardine della politica ambientale”; questo lo rende un principio sovraordinato rispetto al diritto interno (Cass. S.U. 10 aprile 2019, n. 10018; Cass., S.U., 28 dicembre 2018, n. 33663).

Conclusivamente, nel rapporto tra il principio di precauzione e il principio del sostegno alle energie rinnovabili, nel caso di specie è stato ritenuto legittimamente prevalente il principio di precauzione.

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La natura giuridica dell’ANCI ed il concetto di “pubblica amministrazione”.

Con la sentenza 19 aprile 2021, n. 10244, le Sezioni Unite chiariscono la natura dell’ANCI e, ripercorrendo gli ultimi trent’anni di giurisprudenza, ritornano sul concetto di “pubblica amministrazione”. Secondo le Sezioni Unite, “perché un soggetto possa essere qualificato come pubblico, non si può prescindere da una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico”.

Cos’è l’ANCI?

L’ANCI è un soggetto di diritto privato e non pubblico, tanto affermano le Sezioni Unite, sulla base di rilievi formali ed anche sostanziali.

Secondo la Suprema Corte, infatti, anche se l’ANCI esercita (anche) compiti di natura amministrativa, il cui esercizio è regolato da norme di natura pubblicistica (art. 272, d.lgs. n. 267/2000), tre indici portano ad escluderla dal novero delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, TUEL:

  • l’assenza di un’espressa previsione normativa che la qualifichi come «ente pubblico» ai sensi dell’art. 4 della l. 70/1975;
  • la forma giuridica prescelta (associazione);
  • la sua funzione di rappresentanza degli interessi dei Comuni associati.

La pubblica amministrazione secondo la Suprema Corte.

Ma la definizione della natura dell’ANCI è solo una parte della sentenza in questione, il cui valore ricognitivo, quanto al concetto di “pubblica amministrazione”, è di fondamentale importanza.

Per comprendere quale sia il perimetro dei soggetti ascrivibili alla categoria di “pubblica amministrazione” è dirimente, secondo la Cassazione, il dato formale di partenza.

E’, in effetti, ormai chiaro che anche soggetti formalmente e sostanzialmente privati possono curare interessi pubblici, conformemente al principio costituzionale di sussidiarietà: non esiste un insuperabile divieto di affidare a soggetti privati lo svolgimento di funzioni amministrative (art. 118, comma 4, Cost.). Le ONLUS sono un esempio di soggetto privato che opera per finalità di carattere generale.

I caratteri comuni che denotano tali soggetti privati esercenti funzioni di diritto pubblico sono:

  • la presenza di un atto costitutivo, frutto dell’autonoma iniziativa dei privati;
  • la natura solidaristica e non lucrativa (anche se in alcuni casi non è escluso l’elemento remunerativo.

La permeabilità delle forme pubbliche e private la si può persino cogliere nell’art. 1, legge 7 agosto 1990, n. 241, nella misura in cui prevede che la pubblica amministrazione “formale”, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato e, specularmente, che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.

E’ la legge il punto di riferimento.

Ma per seguire un criterio interpretativo più sicuro e stabile, occorre fare riferimento all’art. 4 della legge 20 marzo 1975, n. 70, a norma del quale l’ente pubblico è tale se istituito per lo svolgimento delle sue finalità dalla legge (statale o regionale).

Sebbene il criterio “formale” sia di per sé sufficiente a riconoscere la natura di ente pubblico al soggetto così istituito, non si deve ad esso attribuire una connotazione “formalistica”, nel senso che il comando legislativo che connota la conformazione pubblicistica può essere anche p.c.d. indiretto, ma purché non sia “parziale”.

Conclusioni: inutile cercare altrove.

Nella sua sentenza, la Cassazione indica anche quali elementi soggettivi non sono di per sé sufficienti a denotare la qualificabilità come “pubblica” di un determinato soggetto.

  • Tanto per cominciare, non conta la circostanza per cui l’ente in questione sia qualificato come “organismo di diritto pubblico”.

la qualificazione di “organismo di diritto pubblico”, infatti, rileva solo sul piano della disciplina inerente l’aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica ed è finalizzata non a disciplinare in modo organico o ontologico un determinato soggetto, ma a garantire la massima concorrenza tra operatori economici ed il massimo grado di trasparenza nelle aggiudicazioni.

  • Ancora, non può essere riconosciuta la natura pubblica ad un soggetto solo perché formato da enti pubblici in senso formale (è il caso dell’ANCI; l’associazione è formata unicamente da Comuni, ma non per questo è individuabile come soggetto pubblico).

Questa circostanza non supera il rilievo da attribuire al patto sociale istitutivo del soggetto in questione e, comunque sia, non è minimamente indicativa delle prerogative che istituzionalmente l’ente è chiamato a svolgere.

  • Neppure è decisivo il dato dell’inclusione di una determinata entità nell’elenco stilato annualmente dall’Istat, al fine di individuare i soggetti da inserire nel conto economico consolidato di cui all’art. 1, comma 3, legge 31 dicembre 2009, n. 196.

Questo elenco, infatti, è unicamente istituito per ottemperare agli obblighi discendenti dal Regolamento CE n. 2223/96, relativo al «Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea» (SEC 2010). Anche in questo caso, come nel caso della qualifica di “organismo di diritto pubblico”, la classificazione dell’ente risponde a specifiche esigenze di settore (di contabilità pubblica, di diritto contrattuale pubblico, ecc.), non aventi carattere generale. Le entità censite dall’ISTAT ai fini della valutazione del rispetto di tale Regolamento sono “pubbliche amministrazioni” (soggiacenti ai vincoli finanziari previsti dall’art. 97, comma 1, e dall’art. 81, comma 6, Cost.), ma solo a queste finalità, perché, dal punto di vista ontologico, possono anche essere soggetti privati.

  • Tantomeno rileva, infine, ai fini del riconoscimento della qualifica di “pubblica amministrazione” il fatto che un determinato ente soggiaccia alle disposizioni del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (in materia di accesso civico e di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni).
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Danno da p.a.: mala tempora currunt

Sia che si tratti di un danno da ritardo, sia che si tratti di un danno da illegittimo provvedimento, il danno cagionato dall’inazione o dall’azione della p.a. è un danno extracontrattuale.

Questo l’approdo cui giunge la Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 23 aprile 2021, n. 7.

La sentenza prende le mosse dalla considerazione per cui “il paradigma cui è improntato il sistema della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, è quello della responsabilità da fatto illecito. Anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello dell’amministrazione “di prestazione”, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire «i fini determinati dalla legge» (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Nel rapporto amministrativo contraddistinto dalla ora descritta asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perché la pubblica amministrazione –per ragioni storiche, sistematiche e normative- non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.“.

Ingiustizia del danno ed attivazione dei poteri cooperativi

L’ingiustizia del danno, secondo il Consiglio di Stato, è un argomento da dimostrare in modo rigoroso e puntuale in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità da inadempimento contrattuale, in cui l’ingiustizia del danno è l’inadempimento e il risarcimento può essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo ha leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere.

L’ingiustizia del danno non è, poi, l’unico presupposto della responsabilità ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990.

La p.a., infatti, ha l’obbligo di concludere il procedimento (art. 2, l 7 agosto 1990, n. 241), a presidio di tale obbligo la medesima l. n. 241/1990 prevede il potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

Per quanto riguarda il danno da ritardo, il mancato utilizzo dello strumento in questione rappresenta un comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

E non è finita qua.

Per ottenere il risarcimento del danno (vedremo, poi, quale), il privato dovrà anche avviare l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e/o quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sé “evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico“.

Certo, secondo l’Adunanza Plenaria, la mancata sollecitazione del potere di avocazione non ha natura di presupposto processuale dell’azione risarcitoria ex art. 2-bis, comma 1, della legge 241/1990. Tuttavia è quasi “matematicamente” impossibile che un qualunque giudice amministrativo ritenga di non valutare come concausa del danno la mancata attivazione dei poteri sostitutivi. Come chiude la Plenaria, “l’onere di cooperazione in parola può essere ricondotto allo schema di carattere generale del «(c)oncorso del fatto colposo del creditore» previsto dall’art. 1227 del codice civile, richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per la responsabilità da fatto illecito, e più precisamente nell’ipotesi del secondo comma (evocativo di un principio di causalità giuridica, a differenza del primo comma che disciplina il nesso di causalità materiale condotta-evento), per la quale il risarcimento «non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».“.

Le conclusioni.

Le conclusioni di carattere generale alle quali giunge l’Adunanza Plenaria sono le seguenti:

  • la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi ha natura di responsabilità da fatto illecito; è pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita;
  • per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.;
  • nel caso in cui il danno derivi anche da sopravvenienza normativa, occorre stabilire se il beneficio mai raggiunto sarebbe comunque venuto meno in seguito alla nuova normativa o se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il beneficio;
  • in ogni caso, il danno è solo ed unicamente danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa.

Le conseguenze della sentenza.

E’ facile prevedere che la sentenza in questione porterà ad un abbassamento del livello qualitativo dell’azione amministrativa. Il nuovo “trend” di una responsabilità confinata negli stretti ranghi del 2043 Cod. civ. e limitata nella sua risarcibilità è speculare alla revisione del “dolo contabile” ed all’abbassamento della soglia di punibilità dell’illecito del pubblico dipendente.

Un’amministrazione meno performante non è il solo risultato contorto di questa scuola di pensiero (che si basa tutta sulle decisioni dell’AP e non cita nemmeno la più evoluta e moderna giurisprudenza di Cassazione; v. Cass., SS.UU., ordinanza 28 aprile 2020, n. 8236).

L’altra esternalità negativa, che graverà sul sistema-Italia, è il proliferare delle azioni dinanzi al GA (annullamento, ottemperanza, silenzio) e, paradossalmente, proprio sull’amministrazione. Non appena verrà a scadere l’ultimo giorno utile per provvedere, infatti, da oggi in poi diventerà “di prassi” attivare i poteri sostitutivi di cui al citato art. 2, comma 9 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, con il che, l’onere della decisione sulle istanze che non portino ad una conclusione nei tempi di legge si riverserà sui dirigenti.

Chi, però, sopporterà la maggior parte dei costi di questa “responsabilità a scartamento ridotto” sarà, ovviamente, l’amministrato, al quale vengono, ora, addossati non solo i costi dell’inazione, ma anche gli oneri della “cooperazione del creditore”.

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Veneto e riqualificazione urbana: ancora non ci siamo!

La laguna di Venezia

Nel Bollettino ufficiale della Regione Veneto n. 52 del 20 aprile 2021 è stata pubblicata la circolare n. 1 del 19 aprile 2021, inerente la legge regionale 4 aprile 2019, n. 14 in materia di riqualificazione urbana.

L’atto interpretativo non risolve affatto i dubbi che la legge regionale aveva ingenerato, anzi – se possibile – li acuisce.

Il problema fondamentale è rappresentato dall’art. 7 della legge in questione (e, ovviamente, dalla sua interpretazione per come fornita dalla circolare). L’articolo disciplina gli interventi di riqualificazione del tessuto edilizio e, al comma 1, dispone che “sono consentiti interventi di riqualificazione, sostituzione, rinnovamento e densificazione del patrimonio edilizio esistente, alla data di entrata in vigore della presente legge mediante integrale demolizione e ricostruzione degli edifici che necessitano di essere adeguati agli attuali standard qualitativi, architettonici, energetici, tecnologici e di sicurezza, nonché a tutela delle disabilità, con incremento fino al 25 per cento del volume o della superficie esistente in presenza delle seguenti condizioni:

a) che per la ricostruzione vengano utilizzate tecniche costruttive che consentano di certificare la prestazione energetica dell’edificio almeno alla corrispondente classe A1;

b) che vengano utilizzate tecnologie che prevedono l’uso di fonti di energia rinnovabile con una potenza incrementata di almeno il 10 per cento rispetto al valore obbligatorio ai sensi dell’Allegato 3 del decreto legislativo n. 28 del 2011”.

Il punto critico interpretativo è legato proprio alla parola “potenza”.

La l.r. Veneto 4 aprile 2019, n. 14, all’art. 7, comma 1, lett. “b)”, riconosce il premio di cubatura anzidetto nel caso in cui, nella progettazione degli edifici vengano “utilizzate tecnologie che prevedono l’uso di fonti di energia rinnovabile con una potenza incrementata di almeno il 10 per cento rispetto al valore obbligatorio ai sensi dell’Allegato 3 del decreto legislativo n. 28 del 2011”.

La legge regionale in parola, quindi, riguarda solo ed esclusivamente la “potenza”, ma se si legge l’Allegato 3 al d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 ci si rende facilmente conto del fatto che la parola “potenza” è utilizzata solo nel comma 3 dell’Allegato 3, solo con riguardo alla “potenza elettrica”.

L’interpretazione possibile.

L’art. 7 sopra detto, quando si riferisce al concetto di “potenza” lo lega all’espressione “valore obbligatorio” di cui all’Allegato 3 del decreto legislativo 28 del 2011.

Interpretata in modo semantico e logico-grammaticale, il “valore” di cui al sopra detto Allegato 3 al decreto legislativo 28 del 2011 deve essere connesso al lemma “potenza”.

In fin dei conti, la potenza è un valore (v. Vocabolario Treccani: “in elettrotecnica, con riferimento a un circuito, p. elettrica è il prodotto della tensione per l’intensità di corrente nel circuito stesso”).

Si tratta, dunque, di incrementare la “potenza” (elettrica) del 10% rispetto al parametro stabilito dall’Allegato 3 al decreto legislativo 28 del 2011.

Poca chiarezza, pochi investimenti.

A quanto si è visto, la normativa regionale in materia di riqualificazione urbana non è chiara, in un punto fondamentale delle sue disposizioni, e tantomeno è chiarificatore l’intervento interpretativo apportato dalla circolare in commento.

Si tratta di un’occasione sprecata.

Le disposizioni non chiare, come quella in esame, non favoriscono certamente l’avvio di attività economiche, tanto più se queste non sono soltanto finalizzate al conseguimento dell’utile di impresa, ma anche a vantaggio della collettività.

Le operazioni immobiliari che fanno capo al recupero ed al miglioramento urbano sono interventi di sicuro interesse pubblico, per come chiarito dalla Corte dei conti con delibera 2019/17/G del 31 ottobre 2019, posto che consentono di evitare ulteriore consumo di suolo, in ambito comunale.

Complicare la vita ad imprese (ed amministrazioni locali) non è, quindi, una buona strategia di regolamentazione e programmazione degli usi del “territorio”: si tratta di un modo sbagliato di drefting normativo (ed ora anche interpretativo) che favorisce solo l’adozione di prassi “negatorie” da parte delle amministrazioni pubbliche ed allontanano dalla Regione potenziali investitori.