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Atto d’obbligo e direttiva Bolkestein: un’occasione mancata

L’effetto Lazzaro è quel fenomeno della scienza etologica in base al quale una specie animale, ritenuta estinta, si scopre non essere tale. Qualcosa di simile accade nelle aule giudiziarie di Via Flaminia, dove “l’atto d’obbligo” nel Comune di Roma, a quanto pare non è mai morto.

Nella sentenza n. 4525 del 16 aprile 2021, la sezione II bis del TAR Lazio ha reso interessanti considerazioni in merito alla perdurante valenza degli “atti d’obbligo” nel Comune di Roma.

La materia del contendere era rappresentata dal caso di una società immobiliare che aveva in corso di realizzazione, in Via della Bufalotta (III Municipio) un intervento consistente nella ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato adibito (anni prima) ad opificio industriale e destinato, mediante il p.d.c. ottenuto dalla ricorrente, in civile abitazione.

Il problema era l’imposizione alla ricorrente di un atto d’obbligo, il quale imponeva di adibire il 30% della SUL del fabbricato erigendo ad abitazioni collettive.

Per superare tale atto d’obbligo, il 25 marzo 2016, la ricorrente presentava una DIA per mutamento di destinazione d’uso del 30% anzidetto da “abitazioni collettive” ad “abitazione singola”.

Con determina dirigenziale del 7 agosto 2019, dopo aver presentato una SCIA finalizzata alla riduzione della SUL ed alla diversa distribuzione di spazi interni, la ricorrente si è vista recapitare la sospensione lavori per le opere di trasformazione intraprese a seguto della detta DIA del 25 marzo 2016.

La tesi della ricorrente.

Secondo la ricorrente, il provvedimento assunto dal Comune (ed il susseguente diniego di stralcio/modifica dell’atto d’obbligo) sarebbe illegittimo per diversi ordini di motivi.

Innanzi tutto, il mutamento dalla destinazione ad abitazioni collettive ad abitazioni singole, avvenendo tra sotto-categorie, all’interno della medesima macro-categoria “residenziale”, avrebbe dovuto considerarsi libero.

In secondo luogo, il comma 6 dell’art. 45 delle NTA al PRG (che imponeva di riservare il 30% della SUL ad abitazioni collettive) avrebbe dovuto intendersi come annullato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4546/2010.

Inoltre, sempre secondo la ricorrente, come precisato dalla nota circolare della Direzione del Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica del 19 settembre 2018, gli atti d’obbligo nei procedimenti edilizi dovrebbero rappresentare solo “un segmento interno della procedura e non anche un impedimento per un eventuale e successivo intervento realizzabile in quanto consentito dalla normativa vigente”, non più necessario.

Se, di contro, l’atto d’obbligo fosse stato considerato ostativo in via permanente al cambio di destinazione predetto, lo stesso avrebbe dovuto ritenersi nullo, ai sensi dell’art. 1354 Cod. civ., per inesistenza della causa, visto il preteso annullamento da parte del Consiglio di Stato del disposto del comma 6 art. 45 NTA al PRG. L’amministrazione non avrebbe, infatti, goduto di alcuna discrezionalità nell’imporre limitazioni alle destinazioni d’uso non più previste dallo strumento urbanistico locale e la relativa condizione sarebbe stata radicalmente nulla, esulando anche dalla disciplina legale tipica prevista dalla norma nazionale dei mutamenti di destinazione.

Ancora, l’atto d’obbligo, costituendo una limitazione dello ius utendi applicata in assenza di qualsivoglia ragione di tutela dell’ambiente urbano, avrebbe anche costituito una illecita limitazione dell’attività economica, contrastante con il diritto comunitario (direttiva CE/2006/123).

La ricorrente ha, infine, domandato l’annullamento o, comunque, la risoluzione dell’atto d’obbligo, assumendo che la validità ed efficacia dell’art. 45 c. 6 delle NTA al PRG (escluse dalle pronunce del Consiglio di Stato e del TAR del 2010 e del 2012) avrebbero costituito una presupposizione inficiante l’assunzione dell’impegno o avrebbero operato, in ogni caso, come un errore di diritto, determinante del consenso.

La sentenza.

Secondo il TAR Lazio, è certo che “il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante è solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, posto che nell’ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico costruttivi, stanti le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell’ambito della medesima categoria”, ma nel caso di specie si è dinanzi ad un vero e proprio mutamento di destinazione d’uso.

Sulla base di tale presupposto, il TAR ha constatato che l’art. 45, comma 6, delle NTA deve intendersi come pienamente valido ed efficace, nella parte in cui determina la necessità di prevedere un piano di recupero e contributo straordinario per il caso di cambiamento di destinazione d’uso da una categoria urbanistica all’altra. La disposizione in parola è anche pienamente valida ed efficace nella parte in cui impone il “mix funzionale” consistente nella riserva del 30% della SUL a funzioni quali “abitazioni collettive”, “servizi alle persone” e “attrezzature collettive”, risolvendosi in una ponderata del PRG per la Città Consolidata, finalizzata ad evitare l’insediamento di “quartieri dormitorio”.

Secondo il TAR, quindi, l’imposizione della sottoscrizione di un atto d’obbligo non può considerarsi né priva di causa, né illegittima, né tantomeno atipica, “corrispondendo l’impegno assunto dalla ricorrente con tale atto ad un interesse pubblico meritevole di tutela, garantito dalla previsione delle NTA”.

Nella fattispecie, la ricorrente aveva sottoscritto un atto d’obbligo (23 dicembre 2014), in virtù del quale si era assunto l’impegno di “mantenere permanentemente ed irrevocabilmente la destinazione d’uso dell’intero edificio”. Siccome l’intervento in questione non avrebbe potuto essere attuato se non avesse ricompreso nel progetto anche il “mix funzionale” del 30% della SUL riservata a finalità di interesse superindividuale, l’atto d’obbligo avrebbe dovuto intendersi come riferito non alla generica categoria d’uso “abitativa”, ma proprio e specificamente a quella di “abitazioni collettive”.

Consegue, dalla ricostruzione del TAR, che la DIA del 25 marzo 2016 poteva ben reputarsi “tamquam non esset”, perché “radicalmente inefficace per carenza documentale costituita dell’atto di svincolo/modifica dell’atto d’obbligo”; con il che, ben ha potuto Roma Capitale esercitare i suoi poteri inibitori e di autotutela anche a distanza di appena quattro anni e mezzo dalla presentazione di detta DIA. La DIA in questione ha, secondo il TAR, l’effetto di eludere le disposizioni del PRG.

Commento.

Non convince del tutto la sentenza annotata, per tre ordini di ragioni, sia di carattere sostanziale, che procedimentale e processuale.

Recentemente, come forse noto, il Consiglio di Stato è intervenuto sulla fattispecie degli atti d’obbligo, affermando che “gli atti d’obbligo (unilaterali), pur appartenendo al più ampio genus degli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizzano per essere teleologicamente orientati al rilascio del titolo edilizio nel quale sono destinati a confluire. Essi non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul titolo edilizio, tanto da divenirne un “elemento accidentale”, secondo la terminologia civilistica” (Cons. Stato, II, n. 579 del 19 gennaio 2021). La prima domanda che, a questo punto, sorge è: se l’atto d’obbligo è un elemento accidentale del permesso di costruire, per quale motivo questo non può essere caducato con una DIA in variante ad esso? Se la limitazione imposta alla destinazione d’uso (il “mix funzionale”, per usare le parole del TAR) discendeva direttamente dall’art. 45, comma 6, anzidetto, per quale motivo imporre la stipula di un atto d’obbligo alla – allora – richiedente il titolo edilizio?

Da un punto di vista procedimentale, poi, possibile che non abbia alcuna meritevolezza di considerazione la circostanza per cui la dichiarazione di inefficacia della DIA o comunque l’esercizio del potere inibitorio interviene a distanza di anni dal deposito della stessa? Da questo punto di vista appare ancor meno convincente la posizione del TAR se si tiene conto del fatto che essa parte dal presupposto per cui la “decipienza” (p.c.d.) della DIA in questione sarebbe stata rinvenibile non tanto nella mancata segnalazione del fatto che l’u.i. varianda era sottoposta ad un atto d’obbligo, ma nientemeno lo “svincolo”. Ma, allora, se tale atto era necessario, perché il funzionario di turno, una volta ricevuta (e presuntivamente istruita) la DIA, non ne ha da subito segnalato la mancanza, ai fini della sua integrazione?

A leggere la sentenza, soprattutto, la ricorrente aveva censurato anche il contrasto tra i provvedimenti adottati da Roma Capitale con la direttiva Bolkestein. Trattasi di un raro tentativo di valutare la rispondenza non della pianificazione in generale, ma della sua attuazione ai principi libertari della Direttiva. Dove è finita la decisione, sul punto? La sentenza l’ha completamente assorbita.

E’, allora, solo rimandato – magari alla fase d’appello – il rilievo del possibile contrasto tra l’istituto dell’atto d’obbligo e le previsioni della direttiva CE/2006/123. Se, infatti, questo strumento di vincolo per l’attività edilizia si sostanzia in un elemento di controllo e freno dell’attività economica, nei limiti di sua considerazione da parte della Direttiva, è possibile che un contrasto prima o poi venga percepito anche dal Giudice Amministrativo.

Conclusioni: la Direttiva Bolkestein ed il PRG

Lo strumento urbanistico comunale è un istituto normalmente “neutro”, quanto a disciplina dell’attività economica riconducibile all’alveo di applicazione della direttiva CE/2006/123.

Secondo la giurisprudenza non solo italiana, ma “europea” (è così, ad esempio, in Francia, in Spagna ed in Olanda), a dimostrazione del fatto che le previsioni di PRG (o comunque pianificatorie) sono un ostacolo alla libera prestazione di servizi è ad esclusivo carico del soggetto che sostiene tale tesi e deve essere fornita in modo rigoroso. I precedenti di Corte UE e dei giudici nazionali che si sono interessati alla vicenda hanno affermato a più riprese tale principio.

Forse in questo caso si è davvero persa un’occasione per fare un pò di chiarezza, sul punto, anche in ambito nazionale italiano.